2019年成人高考專升本練習試題及答案解析二

2019年成人高考專升本練習試題及答案解析二

二、判斷題

31.自然人因戰(zhàn)爭下落不明，從戰(zhàn)爭結束之日起滿2年的，對他可以申請死亡宣告。( )

32.《民法通則》規(guī)定，公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害時，有權要求停止侵害，恢復名譽，賠禮道歉，并可要求賠償損失。( )

33.某運動員將其參賽所得的金牌送給其教練，該運動員對其金牌的處分屬于事實處分。( )

34.債務承擔協(xié)議須經(jīng)過債務人同意才能生效。( )

35.一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為3個月。( )

36.管理事務違反本人意思的，不可構成無因管理。( )

37.合同中的抗辯權發(fā)生在各種合同之中。( )

38.租賃期限內(nèi)，出租人未通知承租人的，不得隨意出賣出租物。( )

39.依我國《商標法》的規(guī)定，商標權人需要改變注冊商標的標志的，應當重新提出注冊申請。( )

40.當事人對損害都沒有過錯的，根據(jù)實際情況，分擔民事責任。( )

三、簡答題

41.簡述代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別。

42.簡述肖像權侵權行為的構成要件。

43.我國《著作權法》規(guī)定的鄰接權的種類有哪些?

四、論述題

44.簡論債權人的代位權。

五、案例題

45.甲有父母、配偶及子、女(音樂教師)各一人。甲去世，留有遺產(chǎn)房屋6間、存款5 000元、古字畫10件和鋼琴一架。甲生前自書遺囑指定：房產(chǎn)歸妻子和兒女繼承，古字畫贈給文物部門。對存款和鋼琴遺囑未做處理?，F(xiàn)甲的女兒提出要將鋼琴留給自己;甲的父母皆年邁且喪失勞動能力，又無獨立生活來源，主張要2間房居住，其他繼承人亦對繼承份額發(fā)生爭議，訴至法院。審理中又發(fā)現(xiàn)甲因購字畫還有10 000元債款未還。訴訟開始，甲的兒子未表示放棄繼承權，但卻以不愿傷害親屬關系為由，不愿參加訴訟。問：

(1)甲的遺囑是否有效?

(2)甲的女兒的要求是否合理?

(3)甲的債務如何清償?

(4)甲的父母應否分得遺產(chǎn)?

(5)甲的兒子是否能繼承甲的遺產(chǎn)?

46.甲將一臺黑白電視機送到電器修理部修理，修理部讓15日后取貨。甲取貨時，修理部說修理費140元，甲認為此費用過高，拒絕支付。修理部扣留了電視機，并告知甲快交，否則將變賣電視機。半年后，甲未索要電視機，也未交修理費。后來，甲又將一錄像機送修，約定1個月取貨。甲如約取貨，修理部要求甲交140元加上本次修理費170元。甲只交了170元，且說140元以電視機抵。修理部不同意，說黑白電視機沒人要，于是退了電視機，扣留了錄像機，告訴甲限1個月內(nèi)交140元，否則變賣錄像機。雙方多次協(xié)商未果，甲訴之法院。問： 修理部是否有權扣留甲的錄像機?為什么?

參考答案及解析：

二、判斷題

31.×。《民法通則》規(guī)定應為4年。

32.√。《民法通則》規(guī)定了非財產(chǎn)責任和財產(chǎn)責任。

33.×。送給就是贈與，是法律處分。

34.×。經(jīng)債權人同意而不是必須經(jīng)債務人同意。該協(xié)議本身通常就是債務人同意才簽訂的。

35.×。《擔保法》規(guī)定為6個月。

36.×。無須本人意思，否則就成了合同。

37.×。單務合同中無抗辯權，雙務合同中才有。

38.×。出租人可以出賣，但應保障承租人在同等條件下的優(yōu)先購買權。

39.√?！渡虡朔ā返?2條有明確規(guī)定。

40.√?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了公平責任，由無過錯的雙方分擔責任。

三、簡答題

41.答案要點：代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

(1)繼承人死亡的時間不同。在代位繼承中，被代位人(繼承人)先于被繼承人死亡，在轉(zhuǎn)繼承中，第一次繼承中的繼承人后于被繼承人死亡。

(2)繼承.的次數(shù)不同。代位繼承是一次性繼承，是由代位繼承人直接從被繼承人那里取得遺產(chǎn);轉(zhuǎn)繼承則是二次繼承。

(3)繼承適用的范圍不同。代位繼承只適用于法定繼承，而轉(zhuǎn)繼承可以發(fā)生在法定繼承中，也可以在遺囑繼承或遺贈中發(fā)生。

(4)繼承的主體不同。代位繼承人只限于被繼承人的子女的晚輩直系血親;而轉(zhuǎn)繼承的繼承主體包括法定繼承人、遺囑繼承人和受遺贈人。

42.答案要點：侵害肖像權的行為一般從以下兩方面認定：

(1)未經(jīng)許可而制作或使用他人肖像。肖像權作為人格權，體現(xiàn)主體的人格利益，屬絕對權。未經(jīng)他人允許，不得制作或使用，否則，即構成侵權。

(2)無正當理由地制作、使用他人肖像。對此，也可以反過來理解：如果制作、使用他人肖像有正當理由，為法律所允許，即便未經(jīng)肖像權人同意，也不構成侵權。這些正當理由也稱對肖像權的限制，包括：
①國家機關為執(zhí)行公務而使用公民肖像，如公安機關為通緝犯罪嫌疑人而使用其肖像，司法機關在訴訟活動中作為證據(jù)而使用當事人的肖像等。
②在公開場合中，為新聞報道目的而使用參加該公開活動的人的肖像。如參加游行、集會、演講時等。
③為本人或社會公共利益而使用其肖像。如在尋人啟事中使用失蹤人的肖像，為社會公共利益而對違法或不道德行為人的行為進行曝光等。
④特殊人物的肖像權受到一定的限制。如政府官員、知名人士、運動員、藝術家等，他們的活動受到社會的普遍關注，對有些活動，人們也享有知情權，所以，為了報道這些人的活動、事跡而使用其肖像，即使未征得其本人同意，也不構成侵權。
⑤為了科學研究或文化教育的目的，而在一定范圍內(nèi)使用他人肖像等。

認定侵害肖像權的行為不是必須“以營利為目的”。不以營利為目的，未經(jīng)權利人同意，也無合法理由制作、使用他人肖像的，仍構成侵權。

43.答案要點：(1)鄰接權是指作品的傳播者所享有的權利。

(2)我國法律規(guī)定的鄰接權主要有表演者權，錄音、錄像制作者權，廣播、電視組織者權以及出版者權。

(3)表演者權是指表演者對其文學、音樂、戲劇、舞蹈和曲藝等作品的藝術表演依法享有的專有權利。

錄音、錄像制作者權是指錄音、錄像制作者對其制作的錄音、錄像制品所享有的專有權利。該權利來自法定許可和著作權人的許可以及表演者的許可。

廣播、電視組織者權是指廣播電視組織對其編制的廣播電視節(jié)目，依法享有允許或禁止他人進行營利性的轉(zhuǎn)播、錄制和復制的權利，以及因授權許可他人轉(zhuǎn)播、錄制、復制而獲取報酬的權利。

出版者權是指出版者對其出版的圖書、報紙、雜志的版式和裝幀設計享有專有使用權。

四、論述題

44.答案要點：債權人的代位權是債權人為了保全其債權，而以自己的名義代債務人行使對第三人債權的權利。其構成要件是：

(1)須債務人怠于行使其權利。

(2)債權人須有保全債權的必要。

(3)須債權已屆履行期。履行期屆至前的債權，有無不能實現(xiàn)的危險，難以預料，而且債務人于履行期屆滿前享有期限利益，債權人不能在履行期前行使代位權。

債權人應以自己名義行使代位權。

代位權行使的范圍，以保全債權的必要范圍為限。

代位行使的權利，以非專屬于債務人的財產(chǎn)權利為限，債務人的人身權及專屬于債務人的財產(chǎn)權，不能代位行使。

代位權行使的效力。債權人代位行使債務人權利的后果應直接歸屬于債務人。

五、案例題

45.答案要點：(1)甲的遺囑部分無效。因為遺囑沒有給喪失勞動能力又無生活來源的父母保留必要的遺產(chǎn)份額。

(2)甲的女兒的要求是合理的。因為她是搞音樂的，根據(jù)《繼承法》和最高人民法院的司法解釋，分割遺產(chǎn)時，依據(jù)有利于發(fā)揮遺產(chǎn)使用效益的原則，應認定鋼琴是特定職業(yè)所需要的財產(chǎn)，應照顧給最需要的人所有。

(3)對于甲的債務，應先進行清償，然后再進行遺贈和繼承。

(4)作為繼承人，甲的父母是缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人，根據(jù)法律的規(guī)定應首先為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所以，甲的父母應首先分得遺產(chǎn)。

(5)甲的兒子雖說不愿參加訴訟，但其并沒有放棄繼承，根據(jù)《繼承法》的有關規(guī)定，其仍然是繼承人，在分割遺產(chǎn)時，應分給其一份。

[解題指導] 從遺囑的效力、遺產(chǎn)分配的原則、方法等方面來分析。

46.答案要點：修理部無權扣留甲的錄像機。

理由：根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，留置權的成立必須同時具備三個條件：一是債權人須基于合同占有留置物;二是債務人所負債務須與該留置物有牽連關系;三是須債務已屆履行期而債務人不履行債務。本案中，甲與修理部之間存在兩個電器修理合同：一是修理電視機的合同;二是修理錄像機的合同。甲不付修理電視機的錢，修理部可以留置電視機，但修理部將與該合同沒有牽連關系的錄像機予以扣留，不符合“債務人所負債務須與該留置物有牽連關系”這一留置權的成立要件，所以不能扣留錄像機。

[解題指導] 運用留置權的條件加以分析。

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