自考畢業(yè)論文：商標(biāo)淡化的立法與完善研究

摘要：現(xiàn)階段我們應(yīng)立足本國國情，重新檢視我國商標(biāo)淡化立法，著眼于以下思路進(jìn)一步完善我國商標(biāo)淡化立法：明確統(tǒng)一商標(biāo)淡化行為的性質(zhì)；將商標(biāo)淡化立法納入《商標(biāo)法》；科學(xué)界定商標(biāo)淡化的法律概念；明確商標(biāo)淡化的具體方式。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)淡化　立法體現(xiàn)　完善思路

　　一、商標(biāo)淡化概述
　　(一)商標(biāo)淡化理論產(chǎn)生的背景。
　　商標(biāo)最初的原始功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來源。我國北宋時期的濟(jì)南劉家功夫針鋪的“白兔”商標(biāo)，就已經(jīng)具備了商標(biāo)標(biāo)識商品出處的原始功能。商標(biāo)的作用在于避免混淆、誤認(rèn)和欺騙。當(dāng)商品或服務(wù)一旦賣出，商標(biāo)的使命就完成了。當(dāng)非商標(biāo)權(quán)人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，將商標(biāo)使用在相同或類似的商品上時，非商標(biāo)權(quán)人的商品與商標(biāo)權(quán)人的商品發(fā)生了混淆，影響了消費者對商品的選購，商標(biāo)權(quán)人的利益受到了侵害，此時傳統(tǒng)的商標(biāo)“混淆理論”對商標(biāo)權(quán)人的利益進(jìn)行保護(hù)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，國際之間加強經(jīng)濟(jì)與文化的交流與合作，原來的賣方市場逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，商品制造商通過努力提高產(chǎn)品質(zhì)量，追加廣告宣傳等投資，精心培育侖業(yè)的良好信譽，此時的商標(biāo)已凝聚了企業(yè)的精神和文化內(nèi)涵，承載著企業(yè)的商譽，彰顯著一種品質(zhì)、風(fēng)格和地位。消費者對企業(yè)的品牌產(chǎn)生了消費信賴心理，在商標(biāo)與特定商品之問建立了獨特的聯(lián)系，商標(biāo)從此擁有了獨立的經(jīng)濟(jì)價值。因此，任何對馳名商標(biāo)價值的損壞行為都應(yīng)當(dāng)禁止。
　　商標(biāo)淡化行為正是隨著商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)功能及表彰功能的崛起，逐步產(chǎn)生、發(fā)展起來了。當(dāng)侵權(quán)人將商標(biāo)權(quán)人的馳名商標(biāo)非法使用在不相同或不相類似的商品上，表面上看并沒有發(fā)生商品來源上的混淆，也不影響消費者的選購，但會使人們產(chǎn)生聯(lián)想，聯(lián)想到商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，并將商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)的良好商譽轉(zhuǎn)移到侵權(quán)人的商品和服務(wù)上來，加大了侵權(quán)人的產(chǎn)品銷售力，提高了侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)效益，卻侵害了商標(biāo)權(quán)人的利益。此時，傳統(tǒng)的混淆理論對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)無能為力，“而商標(biāo)淡化理論則成為一把金鑰匙”。
　　商標(biāo)淡化現(xiàn)象在商業(yè)領(lǐng)域中并不少見。早在1923年德國聯(lián)邦法院關(guān)于禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用著名香水制造商的香水商標(biāo)“4711”的判決，是迄今最早適用商標(biāo)淡化理論對馳名商標(biāo)提供法律保護(hù)的典型司法判例。而“淡化概念”學(xué)界通常認(rèn)為源于1927年美國法學(xué)家富蘭克·斯科特在《哈佛法學(xué)評論》中發(fā)表的《商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)》一文。雖然文中并沒有明確地使用“淡化”一詞，但是斯科特在文中指出：“商標(biāo)權(quán)人不僅應(yīng)當(dāng)禁止他人將他的商標(biāo)使用于相互競爭的商品上，而且應(yīng)當(dāng)禁止使用在非競爭性的商品上。”至此，淡化的概念逐漸被學(xué)者們了解并接受。
　　此后，商標(biāo)淡化理論隨著司法判例的豐富，學(xué)者們進(jìn)一步地探討，逐漸發(fā)展成熟起來。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，馳名商標(biāo)蘊含著企業(yè)深刻的文化內(nèi)涵，具有不可估量的企業(yè)無形資產(chǎn)價值，任何可能弱化、丑化甚至玷污該商標(biāo)的顯著性的不良行為，都會給商標(biāo)權(quán)人帶來不可逆轉(zhuǎn)的損失，法律應(yīng)予禁止。不久，隨著淡化理論研究的深入，立法界也作出了必然的回應(yīng)。如美國制定了專門的反商標(biāo)淡化法，德國、法國、希臘等各國在各自的法律中修正了關(guān)于反商標(biāo)淡化的條款，《巴黎公約》、《TRIPS協(xié)議》(即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》)等國際條約中都或多或少地吸收了商標(biāo)淡化的理論，但某些適用條文不夠明確、具體，有待完善。
　　(二商標(biāo)淡化的概念。
　　商標(biāo)淡化的法學(xué)概念至今在我國立法上沒有一個明確的定義，學(xué)界對商標(biāo)淡化的理解莫衷一是。美國《1995年聯(lián)邦商標(biāo)淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)將“淡化”定義為：“減少、削弱馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標(biāo)所有人與他人之間是否存在競爭關(guān)系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性?！贝硕x較具代表性。筆者認(rèn)為，商標(biāo)淡化是一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為，是指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可將與馳名商標(biāo)相同或相似的文字圖形及其組合在其他不相同或不類似的商品或服務(wù)上或者在其他領(lǐng)域使用的行為，從而玷污、削弱了馳名商標(biāo)的顯著性和識別性的行為。

　　(三)商標(biāo)淡化的性質(zhì)。
　　1．淡化商標(biāo)行為構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。
　　商標(biāo)淡化侵害的是商標(biāo)的顯著性和商譽，商標(biāo)顯著性是一種正當(dāng)權(quán)益。在商標(biāo)領(lǐng)域中，商標(biāo)的顯著性充分體現(xiàn)在：商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)設(shè)計者通過智慧、知識和技術(shù)的投入，獲得了具有顯著性的商標(biāo)。如美國?？松凸練v經(jīng)6年之久，耗資100多萬美元，設(shè)計出與眾不同的“艾索”(ESSO)商標(biāo)。正如亞當(dāng)·斯密指出的那樣，“每一個人在其勞動中擁有的財產(chǎn)，正如它是所有其他財產(chǎn)的最初根源一樣，是神圣不可侵犯的。”商標(biāo)顯著性作為一種正當(dāng)權(quán)益理應(yīng)受到法律的保護(hù)。
　　商標(biāo)的商譽可體現(xiàn)為一種財產(chǎn)權(quán)益。如英國法學(xué)家指出，“商譽是一種享受業(yè)已確定了的商業(yè)聯(lián)系的所有好處的權(quán)利?！@是一種如此確定的財產(chǎn)，以至于必須考慮對其價值予以征稅。但它又是一種特殊的財產(chǎn)，因為只有商譽的轉(zhuǎn)讓人才承擔(dān)尊重它的義務(wù)。的確，不能限制任何的第三人以降低該商譽價值的方式進(jìn)行交易。不過，作為一種可交換的客體，必須將商譽作為財產(chǎn)來對待?！?
　　綜上所述，淡化商標(biāo)的顯著性和商譽的行為，實質(zhì)上就是對商標(biāo)權(quán)的侵犯。
　　2．淡化商標(biāo)行為具有不正當(dāng)競爭行為的性質(zhì)。
　　在市場競爭日趨激烈、相互聯(lián)系更加緊密的今天，淡化馳名商標(biāo)行為人借助馳名商標(biāo)的良好信譽，吸引消費者，提高淡化商標(biāo)行為人的市場占有率，擴(kuò)大其銷售量，非法獲取利潤，違背了誠實信用原則，是市場競爭中的不正當(dāng)行為。若淡化商標(biāo)行為人長期搭馳名商標(biāo)之“便車”，會逐漸地破壞了消費者心目中的馳名商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間的信賴關(guān)系。因此，淡化商標(biāo)行為侵害了消費者的利益。對于與淡化商標(biāo)行為人處于同一競爭領(lǐng)域的其他競爭者來說，由于馳名商標(biāo)淡化行為導(dǎo)致他們一開始就處于競爭劣勢，最終會造成有失公平的不合理競爭。因此，馳名商標(biāo)淡化行為侵犯了商標(biāo)權(quán)人的利益，侵犯了消費者和其他競爭者的利益，破壞了市場秩序，是一種不正當(dāng)競爭行為。
　　(四)商標(biāo)淡化的具體表現(xiàn)形式。
　　一般說來，商標(biāo)淡化行為分為弱化、玷污、使用于企業(yè)名稱、使用于域名，等等。
　　所謂弱化，指非權(quán)利人將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于與馳名商標(biāo)核定使用商品或服務(wù)非類似的商品或服務(wù)上，從而使該馳名商標(biāo)與其核定使用商品(或服務(wù))之間的特定聯(lián)系削弱的行為。所謂玷污，又稱丑化。將他人的馳名商標(biāo)用于質(zhì)量低劣的商品或服務(wù)上，或者用于非法的或者不道德的領(lǐng)域中，玷污馳名商標(biāo)的信譽。所謂將該商標(biāo)用于企業(yè)名稱，是指以與他人的馳名商標(biāo)相同或近似的文字作為自己的企業(yè)名稱使用，使消費者誤認(rèn)為馳名商標(biāo)的產(chǎn)品就是該相同名稱的企業(yè)生產(chǎn)的。所謂使用于域名，是指將他人的馳名商標(biāo)搶注為域名，從而利用了馳名商標(biāo)的商譽或剝奪了馳名商標(biāo)所有人在網(wǎng)絡(luò)域名中使用自己商標(biāo)的權(quán)利。
　　二、商標(biāo)淡化行為法律規(guī)制的國外模式比較
　　“商標(biāo)淡化”這一說法最早起源于德國，19

23年，德國一地方法院在一判決中禁止一家污水處理公司在其抽糞車上使用“4711”香水商標(biāo)。一年后，另一地方法院在判決中又禁止刀剪行業(yè)使用“ODOL”的牙膏商標(biāo)。這兩個將商標(biāo)保護(hù)范圍由相同或相似商品擴(kuò)大到不相類似商品的地方法院判例，后來都得到德國聯(lián)邦最高法院的確認(rèn)。⑧德國學(xué)者把這種將馳名商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)的立法基礎(chǔ)稱為“商標(biāo)吸引力受沖淡之虞”，商標(biāo)淡化理論由此而生。商標(biāo)淡化理論得以廣泛傳播得益于美國的司法實踐，世界第一部專門針對商標(biāo)淡化的反淡化法是在美國產(chǎn)生的(即《蘭哈姆法》)。
　　美國馳名商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)理論是淡化，所以即使美國聯(lián)邦商標(biāo)淡化法對于淡化只有短短的一句話：降低著名商標(biāo)識別、區(qū)別商品或服務(wù)的能力，無論下列情況是否存：(1)著名商標(biāo)的所有人與他方之間有競爭關(guān)系，或(2)混淆、誤認(rèn)或欺騙的可能?！?

　　但這一規(guī)定卻從理論上概括了淡化的概念，而且我們認(rèn)為行為的表現(xiàn)形式并不重要，只要這種行為“降低著名商標(biāo)識別、區(qū)別商品或服務(wù)的能力”就可能被認(rèn)定為淡化，被聯(lián)邦商標(biāo)淡化法所禁止。然而由于美國聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法在措辭上的簡略與模糊，美國的各個巡回法院對于如何證明淡化存在較大的分歧，并通過各個案件對這一問題進(jìn)行了廣泛的討論。目前，各法院一般認(rèn)為證明淡化應(yīng)考慮下列五個因素：在先商標(biāo)著名；在先商標(biāo)具有顯著性；在后使用必須是在商業(yè)活動中的商業(yè)使用；在后使用必須是在在先商標(biāo)著名后的使用；導(dǎo)致在先商標(biāo)顯著性的淡化。凹這其中最為典型的是原告Pepper—idgeFarm公司訴被告的金色魚形餅干構(gòu)成了《蘭哈姆法》下的商標(biāo)侵權(quán)及聯(lián)邦商標(biāo)淡化法下的商標(biāo)淡化案件，第二巡回法院在審理該案時依上述淡化的相關(guān)要素對該案進(jìn)行了審理。
　　日本在這個領(lǐng)域有不同于其他國家的法律規(guī)定，其特殊性在法律條文中是這樣體現(xiàn)的：日本《商標(biāo)法》第四條第一款第十九項，如果注冊商標(biāo)的申請人出于不正當(dāng)?shù)哪康?，在相關(guān)的商品或者服務(wù)上注冊了與他人的馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，有關(guān)的商標(biāo)注冊無包括獲取不正當(dāng)利潤，對他人的馳名商標(biāo)造成損害，以及其他的不正當(dāng)日的。依據(jù)《商標(biāo)法逐條解釋》，“對他人的馳名商標(biāo)造成損害”，具體所指就是對于他人馳名商標(biāo)的淡化。
　　三、對我國商標(biāo)淡化行為法律規(guī)制的分析
　　我國對馳名商標(biāo)的法律保護(hù)起步比較晚，源于1985年加入《巴黎公約》。在國內(nèi)商標(biāo)立法中，對淡化沒有作出明確規(guī)定，只是在一些條文中體現(xiàn)出了淡化的相關(guān)理念。1996年，國家工商行政管理局頒布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，以行政規(guī)章的形式確定了與馳名商標(biāo)淡化相關(guān)的部分問題。我國地方性法規(guī)《上海市著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)暫行辦法》第二十二條第三款第一次使用了“淡化”概念，其規(guī)定：“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標(biāo)行為。”然而，上述有關(guān)立法