2022年湖北自考論文范文參考：破產管理人選任制度初探

內容提要：破產管理人制度是企業(yè)破產中一個重要制度，本文通過破產管理人的地位及選任，任職資格等進行了理論上深入探討，結合我國司法實踐，并借鑒國外理論與司法實踐，提出了一些完善的建議即采用法院指定為原則，債權人會議選任為補充的兩者結合的選任模式選任破產管理人；確立破產臨時管理人制度，在人民法院受理破產案件同時，明確指定由臨時管理人接管申請破產企業(yè)，在管理人的選任資格上對管理人實施資格準入制度，實現(xiàn)管理人的職業(yè)化、專業(yè)化等，希望為我國司法理論與實踐的發(fā)展，盡綿薄之力。

關鍵詞：破產管理人/破產管理人地位/選任/任職資格

一破產管理人涵義及特征

管理人的概念有廣義與狹義之分，狹義管理人是指僅負責破產清算程序中工作；廣義管理人則在重整程序等中也承擔管理工作?！镀飘a法》將破產清算、和解與重整三程序的受理階段合并規(guī)定，管理人的工作自案件受理開始橫貫三個程序，因此我國采用廣義的管理人概念。破產管理人是指“在破產程序進行過程中負責破產財產的管理、處分勵志網、業(yè)務經營以及破產方案的擬訂和執(zhí)行的專門機構?！睘楸ＷC整個破產程序的公正，破產管理人必須要具有獨立于各利害關系人的性質，具有中立性，且整個破產程序中處于獨立的地位，但是其獨立具有相對性，受到法院、債權人委員會等的監(jiān)督。

破產管理人的特征

其一，破產管理人具有相對獨立性。破產管理人必須有自己獨立財產；必須能夠以自己的名義，按照自己的意思，依法獨立的處理破產事務；必須能夠獨立承擔責任，對自己的行為負責，對法律負責。這種獨立性是相對的，破產管理人在處理破產事務時，還要受到來自法院或監(jiān)督機關的監(jiān)督，這樣才能保證其行為符合設立的宗旨。

其二，破產管理人具有中立性。一方面破產管理人利益不受破產程序中各法律主體的實體利益變化的影響，其既不是債權人的代表，也不是債務人的代表，而是中立性組織；另一方面是指破產管理人處理破產事務時所享有的職權，不是基于法院或某一主體的授權，而是基于法律規(guī)定；破產管理人對法律負責，而不是對法院或其他當事人負責。

其三，破產管理人具有專業(yè)性。破產管理人必須具備處理破產事務所必需專業(yè)知識和能力；不僅要通曉法律知識，熟知有關企業(yè)破產的法律規(guī)定和政策，還要熟悉財會業(yè)務，具備財產管理、清算能力，還要熟悉商貿規(guī)則，同時還要有相關從業(yè)經歷，具有相應的實踐工作經驗，這是處理破產工作所必需的，是由其工作性質決定的。

二破產管理人的法律地位的界定

對于破產管理人的法律地位，無論國內國外，學者爭議很大，大陸法系爭議更為激烈，下面對于有代表性幾種學說進行簡介，加以評述提出自己的一些認識。

（一）大陸法系關于破產管理人法律地位理論上存在著較大的分歧，主要有以下三種學說：

其一，破產人代理說，認為破產管理人是破產人的法定代理人，代理破產人管理和處分破產財產，并代理破產人行使權利，其代理效果均及于破產人。該說以破產財產所屬的權利主體是破產人為依據，認為破產宣告后，破產人只是暫時喪失對破產財產的管理和處分權，并沒有喪失其作為所有權，破產程序的性質屬于清償程序，本質上是非訟程序，重點解決破產人與破產債權人之間的私人清償關系。破產管理人在破產程序中的行為后果實際屬于破產當事人一方，而無論如何不歸屬于自己。根據破產管理人代理的利益不同，代理人說又可分為：破產人代理說、債權人代理說、破產人和債權人共同代理說。

筆者認為代理說也有其缺陷，第一，破產管理人如為代理人，應以被代理人名義實施法律行為，但在司法實踐中破產管理人是以自己名義實施法律行為，更不可能同時作為利益沖突的破產人和債權人的代理人。第二，破產管理人如為代理人，其依法理不能主張被代理人行為無效或撤銷被代理人的行為，各國破產法均賦予破產管理人享有撤銷權。第三，破產管理人對破產財產的管理、處分和分配在性質上具有強制執(zhí)行的效力，而代理行為則不具有此效力而為私權利效力。第四，代理人獲取的實體利益或訴訟利益，都以被代理人為最終歸屬，司法實踐破產管理人是承受實體利益的主體，并沒有發(fā)生代理效果轉移。

其二，職務說，認為破產程序是概括的強制執(zhí)行程序，破產管理人是由法院選任，負責破產財團的管理和處分，應視為國家強制執(zhí)行機關的公務員，其行為是職務行為，既不代表債權人，也不代表債務人。職務說又分為公法上的職務說和私法上的職務說，公法上的職務說認為，破產財產管理人在對財產進行管理、變價方面類似于公法上的執(zhí)行機關，故為公法上的職務。而私法上的職務說認為，破產管理人雖然基于公務而管理變賣破產財產，但它卻是在私人名義下，故為私法上的職務。

筆者認為職務說也有其缺陷，第一，破產管理人是由法院任命的人員，而不是法院工作人員，它沒有法院的人事編制，其報酬不是法院給的，而是來源于破產財產，其權限是破產法規(guī)定的，而不是法院組織法規(guī)定的；第二，對破產財產占有、管理并非法院行使強制權，而是履行法定義務。第三，破產法一般理論可知破產管理人是訴訟法的當事人。如破產管理人具有公務員身份，將導致執(zhí)行機關在破產程序中成為訴訟當事人，這樣邏輯上就自相矛盾。

其三，破產財團代理說，此種學說受到很多人的支持，認為破產財團已經脫離破產人而僅為破產債權人的利益而存在，從而取得破產程序上的權利和義務主體地位，即成為具有獨立法律地位的法人主體，破產管理人為破產財團的代理人。但是，這種學說必須以民法一般法或特別法承認破產財產的法人資格為基礎。破產財團代表說解決了一些代理說和職務說所犯的理論上的錯誤，但也有一些缺陷：第一，其前提是必須承認破產財團的法律主體地位，但是在破產程序的始終，破產財團都是作為債權人行使權利的客體、破產管理人執(zhí)行職務的對象；第二，如果把破產管理人視為破產財團的代表人，則它就應以破產財團的名義處理破產程序中的各種法律關系，但是破產管理人至始至終都是以其自身的名義從事破產清算事務；第三，破產管理人是破產財團的代表人，就有其獨立意志，有自己獨立意思表示，但破產管理人在處理許多破產事務時，都必須征得與破產財團毫不相干的監(jiān)察人或法院的同意。

（二）英美法系的破產受托人法律地位學說，英美法系國家破產法將財產法上的信托關系引入破產法中，破產受托人在法律上具有獨立于法院之外的獨立地位，僅以受托人的名義為法律行為，因而避免了理論上的糾紛，解決有關破產管理人法律地位的問題，認為破產管理人為破產財產的受托人，在法院、破產人以及債權人之外可以獨立地存在，信托關系說是英美法系國家的一般學說。“該說將破產托管人或破產受托人定位為信托關系中的受托人，在債務人進入破產程序后，破產受托人接管全部破產財產，以自己的名義對該財產進行管理、分配?！泵绹镀飘a法》規(guī)定，破產受托人是財團的代表人，以自己的名義起訴和應訴。英國《破產法》第14條規(guī)定，破產接管人行使其職權時，視為公司的代理人。從中可以看出，英美破產法對破產管理人的法律地位做出了明確規(guī)定，但這里的代理關系不同于一般意義上的代理關系，而是一種在破產程序中所特有的、法律上虛構的代理關系，其中心目的是為了保證債權人的利益。此種代理也僅限于程序上的代理，是方便程序運作的需要。

我國學者對于大陸法系和英美法系的學說的相關學說爭議很大，都有自己支持的學說，但是以上述幾種學說為代表，筆者認為我國盡管是大陸法系國家，但是破產法中有許多和英美法系國家相似的破產法律制度：破產程序實行受理主義，《企業(yè)破產法》第25條(七)款管理人可以代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序，這與《美國聯(lián)邦破產法》第323條一致；除此之外，管理人擁有和信托人相似的權利的規(guī)定在我國破產法中也得以體現(xiàn)?；诖?，筆者認為借鑒信托關系說能夠更好的解釋破產管理人的法律地位及其法律行為性質并且為進一步完善我國破產監(jiān)督制度提供了法理依據。第一，采用信托制度，破產管理人(受托人)的責、權、利明確劃分，便于監(jiān)督，一方面信托財產(破產財產)的所有權與利益相分離，信托財產的所有權對于管理人而言，只是法律上、形式上的所有權，它只能以名義所有人的身份而不是實際所有人的身份對外從事信托管理活動，也因管理、處分信托財產而發(fā)生契約責任和侵權責任；另一方面，受托人的責任與利益相分離，因為受托人是信托財產的名義所有人和事務處理的當事人，所以就管理、處分信托締約的契約或所為的侵權行為而發(fā)生的對受益人(債權人)的財產責任，都由受托人承擔。受托人負有依信托文件規(guī)定的義務，受益人則享有請求受托人忠實執(zhí)行信托事務并支付其應得的信托利益的權利。第二，采用信托制度，受托人更具有相對獨立意義上的對破產財產的管理處分權力，有利于最大程度地調動其主動性和積極性，在其內心自覺產生自律監(jiān)督。采用信托制度，可以解釋對于管理人采用法院和債權人會議共同選任的方式，作為對管理人即時監(jiān)督。信托存續(xù)期間，受益人還享有一定程度對信托事務的監(jiān)控權，如受益人有權查閱信托賬簿，請求法院解除不適格的受托人及選任新的受托人的權利等。建立信托制度可以彌補以往學說中的不足，解決在監(jiān)督制度中遇到的問題，對破產管理人監(jiān)督的研究更加科學合理。

三破產管理人的選任及完善措施