2022年湖北自考論文范文參考：破產(chǎn)管理人選任制度初探

內(nèi)容提要：破產(chǎn)管理人制度是企業(yè)破產(chǎn)中一個(gè)重要制度，本文通過破產(chǎn)管理人的地位及選任，任職資格等進(jìn)行了理論上深入探討，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，并借鑒國(guó)外理論與司法實(shí)踐，提出了一些完善的建議即采用法院指定為原則，債權(quán)人會(huì)議選任為補(bǔ)充的兩者結(jié)合的選任模式選任破產(chǎn)管理人；確立破產(chǎn)臨時(shí)管理人制度，在人民法院受理破產(chǎn)案件同時(shí)，明確指定由臨時(shí)管理人接管申請(qǐng)破產(chǎn)企業(yè)，在管理人的選任資格上對(duì)管理人實(shí)施資格準(zhǔn)入制度，實(shí)現(xiàn)管理人的職業(yè)化、專業(yè)化等，希望為我國(guó)司法理論與實(shí)踐的發(fā)展，盡綿薄之力。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人/破產(chǎn)管理人地位/選任/任職資格

一破產(chǎn)管理人涵義及特征

管理人的概念有廣義與狹義之分，狹義管理人是指僅負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算程序中工作；廣義管理人則在重整程序等中也承擔(dān)管理工作。《破產(chǎn)法》將破產(chǎn)清算、和解與重整三程序的受理階段合并規(guī)定，管理人的工作自案件受理開始橫貫三個(gè)程序，因此我國(guó)采用廣義的管理人概念。破產(chǎn)管理人是指“在破產(chǎn)程序進(jìn)行過程中負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、處分勵(lì)志網(wǎng)、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)以及破產(chǎn)方案的擬訂和執(zhí)行的專門機(jī)構(gòu)?！睘楸ＷC整個(gè)破產(chǎn)程序的公正，破產(chǎn)管理人必須要具有獨(dú)立于各利害關(guān)系人的性質(zhì)，具有中立性，且整個(gè)破產(chǎn)程序中處于獨(dú)立的地位，但是其獨(dú)立具有相對(duì)性，受到法院、債權(quán)人委員會(huì)等的監(jiān)督。

破產(chǎn)管理人的特征

其一，破產(chǎn)管理人具有相對(duì)獨(dú)立性。破產(chǎn)管理人必須有自己獨(dú)立財(cái)產(chǎn)；必須能夠以自己的名義，按照自己的意思，依法獨(dú)立的處理破產(chǎn)事務(wù)；必須能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，對(duì)法律負(fù)責(zé)。這種獨(dú)立性是相對(duì)的，破產(chǎn)管理人在處理破產(chǎn)事務(wù)時(shí)，還要受到來自法院或監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督，這樣才能保證其行為符合設(shè)立的宗旨。

其二，破產(chǎn)管理人具有中立性。一方面破產(chǎn)管理人利益不受破產(chǎn)程序中各法律主體的實(shí)體利益變化的影響，其既不是債權(quán)人的代表，也不是債務(wù)人的代表，而是中立性組織；另一方面是指破產(chǎn)管理人處理破產(chǎn)事務(wù)時(shí)所享有的職權(quán)，不是基于法院或某一主體的授權(quán)，而是基于法律規(guī)定；破產(chǎn)管理人對(duì)法律負(fù)責(zé)，而不是對(duì)法院或其他當(dāng)事人負(fù)責(zé)。

其三，破產(chǎn)管理人具有專業(yè)性。破產(chǎn)管理人必須具備處理破產(chǎn)事務(wù)所必需專業(yè)知識(shí)和能力；不僅要通曉法律知識(shí)，熟知有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律規(guī)定和政策，還要熟悉財(cái)會(huì)業(yè)務(wù)，具備財(cái)產(chǎn)管理、清算能力，還要熟悉商貿(mào)規(guī)則，同時(shí)還要有相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷，具有相應(yīng)的實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)，這是處理破產(chǎn)工作所必需的，是由其工作性質(zhì)決定的。

二破產(chǎn)管理人的法律地位的界定

對(duì)于破產(chǎn)管理人的法律地位，無論國(guó)內(nèi)國(guó)外，學(xué)者爭(zhēng)議很大，大陸法系爭(zhēng)議更為激烈，下面對(duì)于有代表性幾種學(xué)說進(jìn)行簡(jiǎn)介，加以評(píng)述提出自己的一些認(rèn)識(shí)。

（一）大陸法系關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位理論上存在著較大的分歧，主要有以下三種學(xué)說：

其一，破產(chǎn)人代理說，認(rèn)為破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)人的法定代理人，代理破產(chǎn)人管理和處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，并代理破產(chǎn)人行使權(quán)利，其代理效果均及于破產(chǎn)人。該說以破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)所屬的權(quán)利主體是破產(chǎn)人為依據(jù)，認(rèn)為破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)人只是暫時(shí)喪失對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理和處分權(quán)，并沒有喪失其作為所有權(quán)，破產(chǎn)程序的性質(zhì)屬于清償程序，本質(zhì)上是非訟程序，重點(diǎn)解決破產(chǎn)人與破產(chǎn)債權(quán)人之間的私人清償關(guān)系。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的行為后果實(shí)際屬于破產(chǎn)當(dāng)事人一方，而無論如何不歸屬于自己。根據(jù)破產(chǎn)管理人代理的利益不同，代理人說又可分為：破產(chǎn)人代理說、債權(quán)人代理說、破產(chǎn)人和債權(quán)人共同代理說。

筆者認(rèn)為代理說也有其缺陷，第一，破產(chǎn)管理人如為代理人，應(yīng)以被代理人名義實(shí)施法律行為，但在司法實(shí)踐中破產(chǎn)管理人是以自己名義實(shí)施法律行為，更不可能同時(shí)作為利益沖突的破產(chǎn)人和債權(quán)人的代理人。第二，破產(chǎn)管理人如為代理人，其依法理不能主張被代理人行為無效或撤銷被代理人的行為，各國(guó)破產(chǎn)法均賦予破產(chǎn)管理人享有撤銷權(quán)。第三，破產(chǎn)管理人對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、處分和分配在性質(zhì)上具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，而代理行為則不具有此效力而為私權(quán)利效力。第四，代理人獲取的實(shí)體利益或訴訟利益，都以被代理人為最終歸屬，司法實(shí)踐破產(chǎn)管理人是承受實(shí)體利益的主體，并沒有發(fā)生代理效果轉(zhuǎn)移。

其二，職務(wù)說，認(rèn)為破產(chǎn)程序是概括的強(qiáng)制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人是由法院選任，負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的管理和處分，應(yīng)視為國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的公務(wù)員，其行為是職務(wù)行為，既不代表債權(quán)人，也不代表債務(wù)人。職務(wù)說又分為公法上的職務(wù)說和私法上的職務(wù)說，公法上的職務(wù)說認(rèn)為，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人在對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、變價(jià)方面類似于公法上的執(zhí)行機(jī)關(guān)，故為公法上的職務(wù)。而私法上的職務(wù)說認(rèn)為，破產(chǎn)管理人雖然基于公務(wù)而管理變賣破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，但它卻是在私人名義下，故為私法上的職務(wù)。

筆者認(rèn)為職務(wù)說也有其缺陷，第一，破產(chǎn)管理人是由法院任命的人員，而不是法院工作人員，它沒有法院的人事編制，其報(bào)酬不是法院給的，而是來源于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，其權(quán)限是破產(chǎn)法規(guī)定的，而不是法院組織法規(guī)定的；第二，對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)占有、管理并非法院行使強(qiáng)制權(quán)，而是履行法定義務(wù)。第三，破產(chǎn)法一般理論可知破產(chǎn)管理人是訴訟法的當(dāng)事人。如破產(chǎn)管理人具有公務(wù)員身份，將導(dǎo)致執(zhí)行機(jī)關(guān)在破產(chǎn)程序中成為訴訟當(dāng)事人，這樣邏輯上就自相矛盾。

其三，破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代理說，此種學(xué)說受到很多人的支持，認(rèn)為破產(chǎn)財(cái)團(tuán)已經(jīng)脫離破產(chǎn)人而僅為破產(chǎn)債權(quán)人的利益而存在，從而取得破產(chǎn)程序上的權(quán)利和義務(wù)主體地位，即成為具有獨(dú)立法律地位的法人主體，破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的代理人。但是，這種學(xué)說必須以民法一般法或特別法承認(rèn)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的法人資格為基礎(chǔ)。破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說解決了一些代理說和職務(wù)說所犯的理論上的錯(cuò)誤，但也有一些缺陷：第一，其前提是必須承認(rèn)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的法律主體地位，但是在破產(chǎn)程序的始終，破產(chǎn)財(cái)團(tuán)都是作為債權(quán)人行使權(quán)利的客體、破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)的對(duì)象；第二，如果把破產(chǎn)管理人視為破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的代表人，則它就應(yīng)以破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的名義處理破產(chǎn)程序中的各種法律關(guān)系，但是破產(chǎn)管理人至始至終都是以其自身的名義從事破產(chǎn)清算事務(wù)；第三，破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的代表人，就有其獨(dú)立意志，有自己獨(dú)立意思表示，但破產(chǎn)管理人在處理許多破產(chǎn)事務(wù)時(shí)，都必須征得與破產(chǎn)財(cái)團(tuán)毫不相干的監(jiān)察人或法院的同意。

（二）英美法系的破產(chǎn)受托人法律地位學(xué)說，英美法系國(guó)家破產(chǎn)法將財(cái)產(chǎn)法上的信托關(guān)系引入破產(chǎn)法中，破產(chǎn)受托人在法律上具有獨(dú)立于法院之外的獨(dú)立地位，僅以受托人的名義為法律行為，因而避免了理論上的糾紛，解決有關(guān)破產(chǎn)管理人法律地位的問題，認(rèn)為破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的受托人，在法院、破產(chǎn)人以及債權(quán)人之外可以獨(dú)立地存在，信托關(guān)系說是英美法系國(guó)家的一般學(xué)說?！霸撜f將破產(chǎn)托管人或破產(chǎn)受托人定位為信托關(guān)系中的受托人，在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，破產(chǎn)受托人接管全部破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，以自己的名義對(duì)該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、分配?！泵绹?guó)《破產(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)受托人是財(cái)團(tuán)的代表人，以自己的名義起訴和應(yīng)訴。英國(guó)《破產(chǎn)法》第14條規(guī)定，破產(chǎn)接管人行使其職權(quán)時(shí)，視為公司的代理人。從中可以看出，英美破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)管理人的法律地位做出了明確規(guī)定，但這里的代理關(guān)系不同于一般意義上的代理關(guān)系，而是一種在破產(chǎn)程序中所特有的、法律上虛構(gòu)的代理關(guān)系，其中心目的是為了保證債權(quán)人的利益。此種代理也僅限于程序上的代理，是方便程序運(yùn)作的需要。

我國(guó)學(xué)者對(duì)于大陸法系和英美法系的學(xué)說的相關(guān)學(xué)說爭(zhēng)議很大，都有自己支持的學(xué)說，但是以上述幾種學(xué)說為代表，筆者認(rèn)為我國(guó)盡管是大陸法系國(guó)家，但是破產(chǎn)法中有許多和英美法系國(guó)家相似的破產(chǎn)法律制度：破產(chǎn)程序?qū)嵭惺芾碇髁x，《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條(七)款管理人可以代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序，這與《美國(guó)聯(lián)邦破產(chǎn)法》第323條一致；除此之外，管理人擁有和信托人相似的權(quán)利的規(guī)定在我國(guó)破產(chǎn)法中也得以體現(xiàn)?；诖耍P者認(rèn)為借鑒信托關(guān)系說能夠更好的解釋破產(chǎn)管理人的法律地位及其法律行為性質(zhì)并且為進(jìn)一步完善我國(guó)破產(chǎn)監(jiān)督制度提供了法理依據(jù)。第一，采用信托制度，破產(chǎn)管理人(受托人)的責(zé)、權(quán)、利明確劃分，便于監(jiān)督，一方面信托財(cái)產(chǎn)(破產(chǎn)財(cái)產(chǎn))的所有權(quán)與利益相分離，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)對(duì)于管理人而言，只是法律上、形式上的所有權(quán)，它只能以名義所有人的身份而不是實(shí)際所有人的身份對(duì)外從事信托管理活動(dòng)，也因管理、處分信托財(cái)產(chǎn)而發(fā)生契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任；另一方面，受托人的責(zé)任與利益相分離，因?yàn)槭芡腥耸切磐胸?cái)產(chǎn)的名義所有人和事務(wù)處理的當(dāng)事人，所以就管理、處分信托締約的契約或所為的侵權(quán)行為而發(fā)生的對(duì)受益人(債權(quán)人)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，都由受托人承擔(dān)。受托人負(fù)有依信托文件規(guī)定的義務(wù)，受益人則享有請(qǐng)求受托人忠實(shí)執(zhí)行信托事務(wù)并支付其應(yīng)得的信托利益的權(quán)利。第二，采用信托制度，受托人更具有相對(duì)獨(dú)立意義上的對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)力，有利于最大程度地調(diào)動(dòng)其主動(dòng)性和積極性，在其內(nèi)心自覺產(chǎn)生自律監(jiān)督。采用信托制度，可以解釋對(duì)于管理人采用法院和債權(quán)人會(huì)議共同選任的方式，作為對(duì)管理人即時(shí)監(jiān)督。信托存續(xù)期間，受益人還享有一定程度對(duì)信托事務(wù)的監(jiān)控權(quán)，如受益人有權(quán)查閱信托賬簿，請(qǐng)求法院解除不適格的受托人及選任新的受托人的權(quán)利等。建立信托制度可以彌補(bǔ)以往學(xué)說中的不足，解決在監(jiān)督制度中遇到的問題，對(duì)破產(chǎn)管理人監(jiān)督的研究更加科學(xué)合理。

三破產(chǎn)管理人的選任及完善措施