武漢工程自考論房地產集合資金信托產品的風險及控制

來源：湖北自考網時間：2013-07-06

房地產集合資金信托產品是指信托公司從多個委托人（也是“投資人”，相對于單一信托而言）處募集資金，用于與房地產公司合作開發(fā)房地產項目，獲得收益后支付給委托人作為投資回報的信托計劃，常見形式有特定資產收益型、股權投資型、貸款型以及復合型等。
伴隨近期全國各主要城市商品房限購政策的出臺和執(zhí)行，不少處于信托計劃中的房地產開發(fā)商面臨著非常嚴峻的現(xiàn)金流壓力，部分公司已經陷入經營困境。當這類房地產開發(fā)商沒有能力向信托公司按期支付高額投資回報時，投資人卻不愿面對投資風險，執(zhí)著的向信托公司討要預期回報，信托公司雖然有苦難言，卻又不愿公開披露風險，惟恐得罪投資人和代理銷售信托產品的商業(yè)銀行，更不愿釀成集體訴訟，斷了將來繼續(xù)發(fā)行信托產品的信譽和財路，只能自己掏腰包堵上投資人的窟窿，再內部消化與房地產開發(fā)商的那些理不清的糾葛。試想一下，如果有一天信托公司再也沒有能力或者不想堵投資人的窟窿，又或者投資人的風險意識、維權意識覺醒，不再滿足于被敷衍的支付投資回報，轉而追究事實真相和責任，事態(tài)將會如何發(fā)展？這樣的平靜還能繼續(xù)維持嗎？
一、房地產信托產品的風險概要
1、各類房地產信托產品的共同風險
（1）政策風險
房地產信托作為與房地產行業(yè)緊密相關的信托產品類別，需要承受房地產和金融兩方面的政策變化。在房地產行業(yè)層面，國家不斷加強對房地產融資的控制，推進限購、限貸和加快保障房建設，都將加劇房地產企業(yè)的現(xiàn)金流困難，增加已接受信托產品的房地產公司的履約風險；
在金融行業(yè)層面，銀監(jiān)會對信托公司發(fā)行房地產信托產品也已經給予高度重視和控制。有消息稱，銀監(jiān)會已經下發(fā)通知，對房地產信托余額和新增規(guī)模前20名的信托公司進行窗口指導。截止目前，已經有中信信托、平安信托、中融信托等20多家信托公司暫停了房地產信托業(yè)務。另據(jù)央行下屬媒體的報道稱，工行、建行均發(fā)文叫停房地產信托業(yè)務，而農行、中行在實際操作層面也已停止房地產信托業(yè)務。
因此，房地產信托在中國是政策導向性很強的信托產品，信托產品設立、執(zhí)行、終止的每一個階段都可能受到政策變化的影響。
（2）房地產信托項目的實施風險
a. 房地產項目本身的潛在風險
以投資于房地產項目的開發(fā)、建設的信托計劃為例，房地產開發(fā)需要經歷取得土地、審批立項、開工建設、竣工驗收以及銷售等多個環(huán)節(jié)，在每個環(huán)節(jié)中都有潛在的風險。如因政策變化或情勢變更，開發(fā)商無法按計劃取得項目有關證照；
施工過程中發(fā)現(xiàn)重大地質原因延緩工期、增加工程造價；
因施工合同發(fā)生糾紛、施工質量問題而推遲竣工驗收；
因項目定位不準，銷售情況不理想等。
應該說，房地產開發(fā)是一項綜合性很強的工程，既是商業(yè)行為，也是一門實踐科學，很難精準的預計風險會隱藏在哪里，什么時候出現(xiàn)，需要投資人和信托公司對房地產行業(yè)和具體項目具有一定深度的認識和理解。
b. 流動性風險
我國房地產開發(fā)商主要資產是土地、房產等變現(xiàn)周期較長的固定資產，因此，開發(fā)商比較容易出現(xiàn)現(xiàn)金流斷裂而引發(fā)的流動性風險，無法按期支付信托收益，構成重大違約。
在這種情況下，信托公司通常只有兩條路可以選擇：繼續(xù)對項目提供資金（自有資金或另行設立信托計劃），或者處置信托財產，回收資金，提前終止信托計劃。無論哪種選擇，都意味著新的風險和挑戰(zhàn)。
c. 增加成本、挪用資金風險
增加成本、挪用資金是開發(fā)商常見的違約行為。項目收益是信托公司向投資者支付投資收益的最重要來源，增加成本和挪用資金都可能導致項目收益減少，影響支付投資收益。信托公司為了防止項目公司違約，往往會采用設立監(jiān)管賬戶、按照項目進度劃撥資金、向項目公司派駐高管和財務人員、控制項目公司的公章和財務章等方式進行風險控制。
但是，信托公司畢竟不是房地產專業(yè)機構，從業(yè)人員也很可能不具備足夠的房地產專業(yè)知識和敏感度，所以，信托公司并不能完全識別房地產公司以虛構用款用途、簽訂虛假合同等方式實施的增加成本和挪用資金的行為。更有甚者，如果信托公司再疏于履行管理人義務、缺乏完善的內控程序，還將可能導致資金監(jiān)管的失控，擴大風險。
（3）信托計劃非正常終止時處置信托財產的風險
所謂信托計劃的非正常終止，是指信托計劃在正常到期前，出現(xiàn)信托合同約定的提前終止的情況，信托公司宣布提前終止信托計劃，并以信托合同約定的方式處置信托財產，收回資金后分配給委托人。在處置信托財產過程中，可能潛在以下風險：
a. 合同約定不明的風險
雖然每一個信托產品的發(fā)行都會配備一整套厚厚的、印刷精美的信托合同和產品介紹，但這些文件在關鍵條款上的約定未必是明確的、可實施的。信托公司需要根據(jù)每一個信托產品的種類，結合具體項目、房地產開發(fā)商的特點等因素，對該約定進行細化，與房地產公司充分協(xié)商，最終使其達到可以實施的程度。如果僅僅是泛泛的約定，可能會錯失相對簡單、快捷的處置方式，只能走爭議解決的道路。
b. 合法性審查風險
一旦進入爭議解決階段，信托計劃的合法性是邏輯上應當首先審查的內容（雖然有很多當事人、法官或仲裁員并沒有意識到這一點）。如果信托計劃整體被認定為無效，則信托公司不僅不能從項目上獲得收益，還可能引發(fā)投資人與信托公司之間的爭議，甚至起訴追究信托公司的締約過失責任等。
c. 證據(jù)風險
進入爭議解決程序后，信托公司和房地產開發(fā)商不可避免的要各自舉證、分清責任。信托公司如果不能妥善保管各類合同、財務憑證、往來函件，不能將履約過程中出現(xiàn)的爭議形成可舉證的證據(jù)，則可能在爭議解決過程中處于不利地位。同時，該等不利證據(jù)還可能被投資人用以追究信托公司不盡責管理的違約責任。
d. 法律規(guī)定不明的風險
我國的很多法律制度還處于逐步完善狀態(tài)，有些法律規(guī)定還不明確，實踐中爭議較大，給信托公司處置信托財產帶來一定困擾。例如，大多數(shù)信托計劃要求對有關的支付協(xié)議或者擔保協(xié)議作強制執(zhí)行公證，以便在發(fā)生爭議時直接進行強制執(zhí)行，無須訴訟或仲裁。但是，我國法律關于具有強制執(zhí)行力的公證債權文書僅做了原則性的規(guī)定，實踐中各級法院對此類強制執(zhí)行文書存在效力爭議、管轄權爭議，對不具備債權文書特點的擔保合同，即使公證處出具了執(zhí)行證書，法院也可能拒絕受理強制執(zhí)行。
e. 爭議解決時間過長的風險
爭議解決過程往往會受案件本身的難易程度、當事人影響力、爭議解決機關的效率、政府有關職能部門的態(tài)度、市場因素等方面條件的影響，無疑是非常復雜和難以控制的。如果爭議解決時間過長，對于土地使用權、房屋、房地產公司股權這一類信托財產的處置而言，就可能面臨市場因素變化、政府征收土地閑置費甚至收回土地等方面的風險，造成信托財產貶值或無法實現(xiàn)收益。