2010年自考“國際私法”筆記串講3-4章

第三章　沖突規(guī)范與法律選擇
　　沖突規(guī)范是指定某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用哪一國家或地區(qū)的法律的規(guī)范。
　　經(jīng)沖突規(guī)范指定，被用來具體確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的特定實體法，稱為調(diào)整該涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。
　　沖突規(guī)范既只具有選擇某一國家或地區(qū)的法律適用于某一涉外民事關(guān)系的功能，所以它又被稱為法律選擇規(guī)范或法律適用規(guī)范。
　　沖突規(guī)范具有如下特點：
　　1、沖突規(guī)范不同于一般實體法規(guī)范。一般的實體規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而沖突規(guī)范卻是間接規(guī)范。沖突規(guī)范是間接規(guī)范，指定某種涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國法律，故必須與被其指定的那一國家的實體法律規(guī)范結(jié)合起來，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，完成解決涉外民商事爭議的任務(wù)。
　　2、沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。
　　3、沖突規(guī)范不同于一般的法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。它不包括一般法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中的“制裁”或“法律后果”部分。
　　沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上只包括兩個部分，即“范圍”和“準(zhǔn)據(jù)法”。
　　“范圍”又稱“指定原因”、“連結(jié)對象”或“問題的歸類”，它是指該沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系或所要解決的法律問題。
　　“準(zhǔn)據(jù)法”則是對“范圍”中所指的涉外民事關(guān)系規(guī)定的應(yīng)適用的法律。“準(zhǔn)據(jù)法”主要是通過連結(jié)點來指定的。連結(jié)點又稱為“連結(jié)因素”，是它把要解決的問題“分配給”或“系屬于”不同國家的立法管轄權(quán)之下。（準(zhǔn)據(jù)法即系屬）
　　沖突規(guī)范的類型：
　　1、單邊沖突規(guī)范：它是直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。
　　2、雙邊沖突規(guī)范：它并不直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法還是外國法，而只抽象地規(guī)定一個指引確定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點，至于準(zhǔn)據(jù)法是內(nèi)國法還是外國法，取決于連結(jié)點在內(nèi)國還是某外國。
　　單邊沖突規(guī)范與雙邊沖突規(guī)范的區(qū)別是：雙邊沖突規(guī)范解決的是普遍性的問題，而單邊沖突規(guī)范只規(guī)定特殊問題應(yīng)以什么法律為準(zhǔn)據(jù)法。
　　二者的聯(lián)系是：任何一個雙邊沖突規(guī)范在適用的過程中都可以分解為兩條相對應(yīng)的獨立的單邊沖突規(guī)范，而單邊沖突規(guī)范通過有關(guān)機關(guān)的解釋，也可以推導(dǎo)出與之相對應(yīng)的另一個單邊沖突規(guī)范，并可將兩者結(jié)合成一個雙邊沖突規(guī)范。
　　3、重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范：是指對“范圍”所指的法律關(guān)系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上連結(jié)點所指向國家的法律的沖突規(guī)范。
　　4、選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范：也包含兩個或兩個上以上的連結(jié)點，但只需選擇適用其中一個連結(jié)點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關(guān)系?？煞譃閮深悾?BR>　　1、無條件地選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。這種沖突規(guī)范中兩個或兩個以上的連結(jié)點所指向的國家的法律無適用上的主次或先后順序之分，可以從中任選其一來處理某一涉外民事關(guān)系。
　　2、有條件地選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。這種沖突規(guī)范中的兩個或兩個以上的連結(jié)點所指向的法律有主次或先后順序之分，只允許依順序或有條件地選擇其中之一來處理某一涉外民事關(guān)系。
　　實踐中，之所以發(fā)展出多種類型的沖突規(guī)范，完全是由于國家處理不同涉外民事關(guān)系需要采取不同的政策。
　　在當(dāng)前的國際私法立法中，采用雙邊沖突規(guī)范尤其是選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范的比例明顯升高。
　　在四種沖突規(guī)范中，雙邊沖突規(guī)范是最基本、最能反映國際私法本質(zhì)的類型。
　　以上四種沖突規(guī)范在沖突法中具有獨立指引準(zhǔn)據(jù)法的作用。但隨著沖突制度的發(fā)展，逐漸產(chǎn)生了各種輔助性的規(guī)范或制度，無疑它們也應(yīng)包括在整個沖突法制度中。
　　沖突規(guī)范是間接調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律規(guī)范，因而缺乏確定性和可預(yù)見性。
　　國際私法學(xué)界占主導(dǎo)地位的觀點是主張通過各種途徑來進一步克服缺陷，不斷完善沖突規(guī)范制度。
　　之所以認(rèn)為統(tǒng)一實體法的直接調(diào)整方法在國際私法中的重要性雖正日益增長，但仍不能取代沖突規(guī)范，因為：
　　1、這種方法適用的領(lǐng)域比較有限，主要是在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域采用。
　　2、即使在已制定了一些統(tǒng)一實體法公約的領(lǐng)域，也并不是國際社會共同體的所有成員國均是締約國或參加國，所有沖突規(guī)范仍將起作用。
　　在除單邊沖突規(guī)范以外的三種沖突規(guī)范中，準(zhǔn)據(jù)法的指定是通過“準(zhǔn)據(jù)法表述公式”（又稱“系屬公式”或“沖突原則”）來實現(xiàn)的。
　　準(zhǔn)據(jù)法表述公式是指在內(nèi)外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連結(jié)點來指引應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的公式。常見的準(zhǔn)據(jù)法表述公式有：
　　（一）屬人法。傳統(tǒng)上屬人法是以當(dāng)事人的國籍和住所為連結(jié)點的一種準(zhǔn)據(jù)法表述公式。屬人法一般用于解決人的身份、能力、婚姻、親屬和繼承等領(lǐng)域的法律沖突。大陸法國家多以當(dāng)事人的本國法為當(dāng)事人的屬人法，英美法國家多以當(dāng)事人的住所地法為當(dāng)事人的屬人法。近年來，一些國家的立法尤其是國際公約已開始采用“慣常居所地法”作為當(dāng)事人的屬人法。法人的屬人法主要為法人的國籍國法。
　?。ǘ┪镏诘胤?。物之所在地法是民事法律關(guān)系的客體的物所在的地方的法律。常用于解決物權(quán)方面、特別是不動產(chǎn)物權(quán)方面的法律沖突。
　　（三）行為地法。行為地法是指法律行為發(fā)生地（或行為的損害結(jié)果發(fā)生地）所屬法域的法律。
　　又分為：1、合同締結(jié)地法。通常用于解決合同方式、合同內(nèi)容的有效性等方面的法律沖突問題。2、合同履行地法。3、侵權(quán)行為地法。4、婚姻締結(jié)地法。通常用于解決婚姻關(guān)系方面的法律沖突，特別是婚姻形式要件方面的法律沖突問題。5、立遺囑地法。
　　（四）法院地法。過去多用于解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題。
　?。ㄎ澹┢靽ā３Ｓ糜诮鉀Q船舶在運輸過程中發(fā)生涉外民商事糾紛時的法律沖突問題。
　?。┊?dāng)事人合意選擇的法律。是一種“主觀性連結(jié)點”。又稱為“意思自治原則”，是當(dāng)今大多數(shù)國家確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。
　?。ㄆ撸┡c案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律。是把各種客觀因素經(jīng)由法官的主觀判斷加以認(rèn)定的一種“準(zhǔn)據(jù)法表述公式”。往往作為一項總的指導(dǎo)原則在有些國家的國際私法立法中發(fā)揮著至高無上的作用，有時又作為一項對各種既定的沖突規(guī)范起校正作用的準(zhǔn)據(jù)法表述公式。這一準(zhǔn)據(jù)法表述公式既可在制定有關(guān)沖突規(guī)范時預(yù)先由立法機關(guān)加以確定，亦可作為授權(quán)性規(guī)范在立法中交由法院在審判活動中自主認(rèn)定。
　　連結(jié)點，又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定應(yīng)適用何地法律所依據(jù)的一種事實因素。其法律意義表現(xiàn)在：
　?。?）從形式上看，連結(jié)點是沖突規(guī)范中將范圍中所指法律關(guān)系與某一法律聯(lián)系起來的一種紐帶或媒介。
　　（2）從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與某一法律之間存在著內(nèi)在的、實質(zhì)的或合理的聯(lián)系或隸屬關(guān)系。
　　連結(jié)點的選擇是國際私法立法的一個中心任務(wù)。在1804年《法國民法典》頒布以前，歐洲國家一直是采用住所地確定屬人法的。1804年《法國民法典》率先改用國籍作為確定屬人法的連結(jié)點。在許多國家的國際私法立法和國際公法中越來越多地出現(xiàn)了采用“慣常居所地”作為屬人法連結(jié)點的做法。
　　連結(jié)點的軟化處理就是通過在沖突規(guī)范中規(guī)定多個可供選擇的連結(jié)點或規(guī)定具有彈性或靈活性的連結(jié)點等，來克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化和呆板的缺點。
　　基于地緣因素選擇的連結(jié)點很難套用于互聯(lián)網(wǎng)交易。
　　法律選擇的方法有如下幾種：
　　一、依法律的性質(zhì)決定法律的選擇。來源于巴托魯斯的法則區(qū)別說。
　　二、依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇。來源于薩維尼首創(chuàng)的理論。許多學(xué)者認(rèn)為當(dāng)今法律關(guān)系重心說、最密切聯(lián)系說等學(xué)說都是薩維尼“本座”說的新發(fā)展。
　　三、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇。這種方法應(yīng)該說是吸收了薩維尼理論中的精華，克服了其理論中的不合理成分的。
　　為了減少法官在運用最密切聯(lián)系原則時的主觀任意性，目前許多國家的立法，一方面在制定沖突規(guī)范時，盡可能地選取與法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的連結(jié)點；另一方面適當(dāng)?shù)叵拗苹蜻m當(dāng)?shù)財U大法官的自由裁量權(quán)。
　　中國的沖突法立法主要在以下幾方面明確采用了最密切聯(lián)系原則：涉外合同的法律適用，涉外撫養(yǎng)關(guān)系的法律適用，指定多法域國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法時的法律適用，國籍住所和營業(yè)所發(fā)生積極沖突時的確定問題等。
　　四、依“利益分析”或“利益導(dǎo)向”決定法律的選擇。最早是由美國學(xué)者柯里提出的。
　　五、依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇。是一種主張結(jié)合沖突規(guī)范就有關(guān)國家的實體法規(guī)則直接進行選擇的方法。由美國學(xué)者凱弗斯提出。他主張法院在選擇應(yīng)適用的法律時，應(yīng)考慮法律適用的結(jié)果。而適用法律的結(jié)果應(yīng)達到兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是要對當(dāng)事人公正；二是要符合一定的社會目的。因此，在進行法律選擇的過程中，首先是要審查訴訟案件和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系；其次要仔細比較適用不同法律可能導(dǎo)致的結(jié)果；最后是衡量這種結(jié)果對當(dāng)事人是否公正以及是否符合社會公共政策。這種法律選擇的方法也可稱為“結(jié)果導(dǎo)向”。
　　六、依有利于判決在外國得到承認(rèn)與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇。一個判決需要得到外國的承認(rèn)與執(zhí)行，法院地國的法官在法律選擇過程中也就不得不考慮相關(guān)國家將會對判決作出的反應(yīng)。
　　七、依當(dāng)事人的自主意思決定法律的選擇。是由16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩蘭率先提倡的，是主要適用于合同領(lǐng)域的一個法律選擇方法。但近來，一些國家的立法或司法實踐以及國際公約已開始在侵權(quán)、婚姻家庭（如離婚）和繼承領(lǐng)域有限制地采用意思自治原則。
　　沖突規(guī)范之間的沖突大體表現(xiàn)為以下三種情況：
　　（1）兩國的沖突規(guī)范的“范圍”所使用的概念雖然相同，但指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點卻不相同。對這種沖突，學(xué)說上稱之為沖突規(guī)范之間的“公開沖突”。
　?。?）兩國的沖突規(guī)范，不但“范圍”所指相同，而且用以指定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點也相同，但是該兩國對連結(jié)點的認(rèn)定或解釋卻不相同。有的學(xué)者認(rèn)為這僅屬連結(jié)點的解釋沖突，而不