自學(xué)考試“國(guó)際法”筆記（1）

　　第一章 導(dǎo)論

　　國(guó)際法主要是國(guó)家在其相互交往中形成的，主要調(diào)整國(guó)家間關(guān)系的有法律拘束力的原則、規(guī)則、規(guī)章制度的總體。

　　國(guó)際法是法律的一個(gè)特殊體系

　　因這它具有階級(jí)性、規(guī)范性和強(qiáng)制性這些一切法律所具有的共性。國(guó)際法的特征主要有：

　　1、國(guó)際法的主體主要是國(guó)家

　　國(guó)內(nèi)法的主體主要是自然人和法人

　　2、國(guó)際法是國(guó)家以協(xié)議的方式來(lái)制定的，

　　國(guó)內(nèi)法是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)依一定程序來(lái)制定的。

　　3、國(guó)際法采取與國(guó)內(nèi)法不同的強(qiáng)制方式

　　國(guó)內(nèi)法主要是依靠有組織的國(guó)際強(qiáng)制機(jī)關(guān)加以維護(hù)，保證實(shí)施，而國(guó)際法的強(qiáng)制方式主要依靠國(guó)家的本身的行動(dòng)。

　　但國(guó)際法仍然是法律

　　1、國(guó)際法為國(guó)家規(guī)定了一整套處理其對(duì)外關(guān)系的行為規(guī)則，為國(guó)家規(guī)定了國(guó)際法上的權(quán)利和義務(wù)。

　　2、國(guó)際法具有強(qiáng)制性，只不過(guò)與國(guó)內(nèi)法的強(qiáng)制方式不同而已，但是，特殊的強(qiáng)制方式仍然是強(qiáng)制方式。

　　3、一些重要的國(guó)際條約都明確規(guī)定了國(guó)際法的效力。

　　4、國(guó)際實(shí)踐證明，國(guó)際法作為國(guó)家之間的法律，不僅為世界各國(guó)所公認(rèn)，而且各國(guó)也是遵守的。

　　國(guó)際法效力依據(jù)：

　　1、自然法學(xué)派：維多利亞、蘇亞利茲、普芬道夫、

　　社會(huì)連帶法學(xué)派：狄冀、龐德

　　規(guī)范法學(xué)派：凱爾遜

　　2、實(shí)在法學(xué)派：邊沁、賓刻舒刻

　　3、格老秀斯（折衷法學(xué)派）：格老秀斯、沃爾夫、瓦特爾

　　4、我們認(rèn)為，國(guó)際法效力的根據(jù)應(yīng)該是國(guó)家之間的協(xié)議：

　　A、國(guó)際法是國(guó)家之間 的法律，國(guó)家是國(guó)際法的制訂者，因此，只有國(guó)家之間達(dá)成的協(xié)議，都對(duì)各國(guó)具有拘束力。

　　B、各國(guó)達(dá)成的協(xié)議是各國(guó)作為國(guó)際法的制訂者，通過(guò)一定的立法程序共同制訂的法律文件，因此，成為各國(guó)必須和應(yīng)該遵行的具有法律約束力的規(guī)范。

　　C、各國(guó)之間的協(xié)議是各國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)際法的根據(jù)。

　　戰(zhàn)后國(guó)際關(guān)系新發(fā)展的特征主要是：

　　1、新獨(dú)立國(guó)家的興起；

　　2、國(guó)際組織的增加；

　　3、國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化；

　　4、現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)。

　　現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系的這些新變化：

　　第一：確認(rèn)了一系列指導(dǎo)現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系的新的國(guó)際法的基本原則；

　　第二：國(guó)際法調(diào)整的對(duì)象和范圍的擴(kuò)大。

　　第三：國(guó)際法內(nèi)容的更新。

　　第四：國(guó)際法系統(tǒng)化、法典化。

　　第五：國(guó)際法產(chǎn)生了許多新的分支。

　　國(guó)際法是由一系列調(diào)整國(guó)際關(guān)系的原則、規(guī)則、規(guī)章制度組成的，這些原則、規(guī)則和規(guī)章制度第一次出現(xiàn)的地方，就是國(guó)際法的淵源。

　　《國(guó)際法院規(guī)約》第三十八條：

　?。ㄒ唬┓ㄔ簩?duì)于陳訴各項(xiàng)爭(zhēng)端，應(yīng)依國(guó)際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：1、不論普通或特別國(guó)際協(xié)約，確立當(dāng)事國(guó)明白承認(rèn)之規(guī)則者；

　　2、國(guó)際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；

　　3、一般法律原則為文明各國(guó)所承認(rèn)者；

　　4、在第五十九條規(guī)定之下，司法湊合及各國(guó)權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說(shuō)，作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者；

　?。ǘ┣绊?xiàng)規(guī)定不妨礙法院經(jīng)當(dāng)事國(guó)同意本“公允及善良”原則裁判案件之權(quán)。

　　國(guó)際條約：凡是符合國(guó)際法和有效的條約，對(duì)締約國(guó)均有拘束力，都是法律淵源。

　　契約性條約：專為締約國(guó)規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的條約。

　　造法性條約：專門為確立或修改國(guó)際法原則、規(guī)則和規(guī)章制度的條約。

　　國(guó)際習(xí)慣：隨著國(guó)際關(guān)系的產(chǎn)生，國(guó)家交往中必然會(huì)形成許多慣例，這些慣例如被接受為法律，就成為國(guó)際習(xí)慣法。

　　國(guó)際習(xí)慣的形成有兩個(gè)要素：一是慣例的產(chǎn)生，這是“物質(zhì)因素”，慣例來(lái)自國(guó)家在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)“反復(fù)”和“前后一致”的實(shí)踐。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)反復(fù)著前后一致的實(shí)踐，慣例便產(chǎn)生了。

　　另一個(gè)要素是這慣例能不能被接受為法律，這是一個(gè)心理因素：如國(guó)家認(rèn)為這種規(guī)則是國(guó)際法所必需的，便相約接受它的拘束。這在國(guó)際法理論上被稱為法律確信或法律的必然確信。

　　一般法律原則：理解為各國(guó)法律體系所共有的原則。

　　編纂就是把各種原則、規(guī)則和規(guī)章制度編成系統(tǒng)化的法典。

　　編纂有兩個(gè)意義：一是把現(xiàn)有的國(guó)際法原則、規(guī)則和規(guī)章制度訂成法典，使分散的原則和規(guī)則法典化；二是按照法典形式把所有的原則和規(guī)則進(jìn)行法律上的整理，訂成新法律，并促進(jìn)其發(fā)展。

　　編纂有兩種形式：一是把所有的原則、規(guī)則和規(guī)章制度納入一部完整的法典之中，這是全面的編纂，這個(gè)任務(wù)因過(guò)于繁重，迄今尚未實(shí)現(xiàn)；二是把各個(gè)部門法的原則、規(guī)則和規(guī)章制度進(jìn)行系統(tǒng)化的編纂，成為部門法的專門法典。

　　國(guó)際法委員會(huì)的任務(wù)：1、就國(guó)際法尚未規(guī)定的一些問(wèn)題或各國(guó)實(shí)踐尚未充分發(fā)展成為法律的一些問(wèn)題草擬公約草案，以促進(jìn)國(guó)際法的進(jìn)步發(fā)展。2、編纂現(xiàn)有國(guó)際法，使國(guó)際法更加精確的條紋化和系統(tǒng)化。

　　委員會(huì)編纂國(guó)際法的程序是：委員會(huì)向聯(lián)合國(guó)大會(huì)提出選題或由大會(huì)提出選題，由委員會(huì)草擬公約草案，然后提交大會(huì)討論通過(guò)。公約草案一般由大會(huì)召開外交會(huì)議討論通過(guò)，開放給各國(guó)簽字和批準(zhǔn)。

　　國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系：

　　第一種認(rèn)為國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法同屬于同一個(gè)法律體系這是一元論的觀點(diǎn)。

　　一派認(rèn)為國(guó)際法從屬于國(guó)內(nèi)法，即國(guó)內(nèi)法優(yōu)先說(shuō)：耶利內(nèi)克、佐恩、考夫曼。

　　另一派認(rèn)為國(guó)際法優(yōu)先，國(guó)內(nèi)法受制于國(guó)際法，這是所謂的國(guó)際法優(yōu)先說(shuō)：狄驥、波利提斯。

　　第二種認(rèn)為國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法是分別屬于兩種不同的法律體系，這兩種體系是對(duì)立的，不相隸屬的。奧本海、特里佩爾、斯特魯普、安茨洛蒂、費(fèi)茨摩里斯、盧梭。

　　我國(guó)學(xué)者認(rèn)為：國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法是不同的法律體系，但由于國(guó)內(nèi)法的制定者和國(guó)際法的制定者都是國(guó)家，這兩個(gè)體系之間有著密切的聯(lián)系，彼此不得互相對(duì)立而是互相緊密聯(lián)系的，互相滲透和互相補(bǔ)充的，

　　國(guó)家在制定國(guó)內(nèi)法時(shí)，應(yīng)考慮國(guó)際法的原則和規(guī)則，不應(yīng)違背所承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)，國(guó)家在參與制定國(guó)際法時(shí)應(yīng)考慮到國(guó)內(nèi)法的立場(chǎng)不能干預(yù)國(guó)內(nèi)法，國(guó)際法的原則和規(guī)則可以從各國(guó)的國(guó)內(nèi)法得到補(bǔ)充和具體化，國(guó)內(nèi)法可以從國(guó)際法的原則和規(guī)則得到充實(shí)和發(fā)展。兩者互相補(bǔ)充、互相滲透、但不是互相干擾和排斥的：國(guó)際法不得干預(yù)國(guó)內(nèi)法，國(guó)內(nèi)法不得改變國(guó)際法，兩者的關(guān)系應(yīng)該是協(xié)調(diào)一致的。

　　國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則若不與現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法相抵觸，可作為國(guó)內(nèi)法的一部分來(lái)適用：英法德美日。

　　對(duì)待條約，大部分國(guó)家如我國(guó)日本、奧地利認(rèn)為凡是本國(guó)簽訂的簽定的條約，即使與本國(guó)國(guó)內(nèi)法有抵觸，也適用條約。