自考“法學(xué)概論”復(fù)習(xí)指導(dǎo)（14）

自考“法學(xué)概論”復(fù)習(xí)指導(dǎo)（14）

第十四章　國際私法

　　第一節(jié)　國際私法的概念、性質(zhì)、調(diào)整方法和源源

　　1、國際私法：是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象的法律部門。

　　2、構(gòu)成涉外民事關(guān)系的幾種情況：

　　1）民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國自然人或法人。

　　2）民事關(guān)系的客體是位于外國的物或其他財產(chǎn)或需要在外國完成的行為。

　　3）民事關(guān)系據(jù)以確立、變更或消滅的法律事實發(fā)生在外國。

　　3、國際私法的調(diào)整方法：

　　1）間接調(diào)整方法：

　　2）直接調(diào)整方法：

　　4、國際私法的淵源：1）國內(nèi)立法2）國際條約3）國際慣例。

　　5、國際私法產(chǎn)生的基礎(chǔ)：1）各國人民的頻繁往來，引起大量含有涉外因素的民事關(guān)系。

　　2）各國民商法律的規(guī)定互有歧異，對于同一性質(zhì)的民事關(guān)系，會因適用不同國家的法律而得到相互抵觸的判決結(jié)果。

　　3）國家司法主權(quán)的獨立。

　　4）有關(guān)國家為了發(fā)展國際經(jīng)濟貿(mào)易往來，保護國際民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定和安全，均于一定條件下，承認外國法的域外效力。

　　第二節(jié)　沖突規(guī)范和準據(jù)法的確定

　　1、沖突規(guī)范：又稱法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范，是國際私法中最基本、最主要的規(guī)范，它是在調(diào)整或處理涉及兩個以上國家（法域）的法律的民事關(guān)系或民事爭議時，指定應(yīng)適用其中哪一個國家（法域）的法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)則。

　　2、沖突規(guī)范的主要類型：

　　1）單邊沖突規(guī)范：

　　2）雙邊沖突規(guī)范：

　　3）重疊性沖突規(guī)范：

　　4）選擇性沖突規(guī)范：

　　3、識別：指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關(guān)的事實構(gòu)成的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)該援用哪一種沖突規(guī)范的法律認識過程。

　　4、準據(jù)法：被沖突規(guī)范指定用來判定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的法律，在國際私法上，稱為準據(jù)法。

　　第三節(jié)　我國涉外民事關(guān)系的法律使用

　　1、一般規(guī)定

　　依民法通則第142條的規(guī)定，凡涉外民事關(guān)系的法律適用，均按民法通則第八章的規(guī)定確定，我國締結(jié)或參加的國際條約同我國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際公約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外；我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。

　　另依民法通則第150條的規(guī)定，依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背我國的社會公共利益，否則，人民法院得排除有關(guān)的外國法律或國際慣例的適用。

　　2、幾種具體的涉外民事關(guān)系的法律適用

　　1）關(guān)于人的行為能力問題。

　　2）不動產(chǎn)所有權(quán)問題

　　3）合同問題。

　　4）侵權(quán)行為責(zé)任問題

　　5）結(jié)婚和離婚問題

　　6）扶養(yǎng)問題

　　7）監(jiān)護問題

　　8）繼承問題

　　9）訴訟時效問題

　　第四節(jié)　外國法的適用

　　1、反致：指甲國法院依本國的沖突規(guī)范，確定有關(guān)民事關(guān)系應(yīng)適用乙國法，但乙國的沖突規(guī)范卻規(guī)定

　　應(yīng)適用甲國的實體法，結(jié)果法院適用本國的實體法判決了案件的情況。

　　轉(zhuǎn)致：指甲國法院依本國的沖突規(guī)范，有關(guān)民事關(guān)系應(yīng)適用乙國法，而依乙國的沖突規(guī)范，則應(yīng)適用丙國的實體法，結(jié)果法院適用了丙國的實體法判決了案件的情況。

　　2、法律規(guī)避：指當(dāng)事人故意制造另一個連結(jié)點，以避開依有關(guān)沖突規(guī)范指定本應(yīng)適用的國家的強制性法規(guī)，并取得自己所希望的準據(jù)法的適用，從而獲得有利于自己的法律關(guān)系的成立或確認的脫法行為。

　　3、公共秩序保留：各國國際私法的立法和司法實踐都認為，如果按本國的沖突規(guī)范的指引去適用某一外國法，或根據(jù)管轄權(quán)原則去承認和執(zhí)行某一外國的判決或裁決，其結(jié)果會與(湖北自考網(wǎng))本國國家、社會的重大利益或法律的基本原則和制度發(fā)生嚴重抵觸時，即可認為與自己的公共秩序相違背而排除該外國法的適用，或拒絕承認和執(zhí)行該外國的判決或裁決的制度。

　　既具有排除沖突規(guī)范所指定的外國法適用的否定或防范的作用，也具有直接適用內(nèi)國法中強制性規(guī)范的肯定的作用。

　　4、外國法內(nèi)容查明的方法：

　　1）由當(dāng)事人提供；

　　2）由與我國訂立有司法協(xié)助協(xié)定的對方的中央機關(guān)提供；

　　3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；

　　4）由該國駐我國使館提供；

　　5）由中外法律專家提供。

　　第五節(jié)　國際民事訴訟程序

　　1、國際民事訴訟法：指在訴訟主體中至少有一方當(dāng)事人為外國公民、法人或其他組織的民事訴訟。

　　2、司法協(xié)助：指根據(jù)國家間簽訂的有關(guān)條約，或通過外交途徑，一國法院接受他國法院的請求，協(xié)助進行某些訴訟行為。

　　3、國際商事仲裁：涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人可以在合同中訂立仲裁條款或事后達成書面仲裁協(xié)議，提交給國際商事仲裁機構(gòu)仲裁。