自考“國際私法”筆記第十一章

自考“國際私法”筆記第十一章

第十一章　合同之債法律適用的一般制度

　　國際私法上的合同，多指營業(yè)所在不同國家的當事人間訂立的以提供有形或無形財產(chǎn)或服務(wù)（包括勞務(wù)）為標的，并且必然涉及不同國家的法律或有關(guān)國際條約的適用的協(xié)議。

　　在國際私法中合同的法律適用上，有兩個問題素有分歧與爭論，即：（1）是把所有與合同有關(guān)的問題交由一個法律解決（即單一論或整體論），還是允許對有關(guān)問題（如合同當事人的締約能力、合同的形式要件與合同的成立與效力乃至合同的履行和合同的解釋等等）加以適當分割而分別定其應(yīng)適用的法律（即分割論）？（2）在確定合同應(yīng)適用的法律時，是依客觀的連結(jié)點（如締約地、履行地、當事人住所或居所地等）來加以規(guī)定（客觀論），還是應(yīng)由當事人自主約定應(yīng)適用的法律（主觀論）？

　　對第一個問題，早在巴托魯斯的學說中便主張采分割論。薩維尼也主張分割論。

　　對于第二個問題，在法國學者杜摩蘭于16世紀中葉提出合同關(guān)系應(yīng)適用當事人明示或默示選擇的（習慣）法律時止，采用客觀連結(jié)因素來確定合同應(yīng)適用的法律一直占據(jù)統(tǒng)治地位。此后，適用當事人自主選擇法律的思想被引入了英國的判例法。1804年《法國民法典》也隱含有“意思自治”的思想。1865年《意大利民法典》更將它提高到合同法律適用的首要原則的地位。

　　目前，就第一個問題來說，分割論占主流地位。就第二個問題來說，則主觀論居主流地位。

　　合同準據(jù)法確定的三個歷史發(fā)展階段：自巴托魯斯起，主要是指合同締結(jié)地法。這是第一個歷史階段。自杜摩蘭提出“意思自治”說以后，合同準據(jù)法的確定便進入了第二個歷史階段。到英國學者于19世紀末、20世紀初提出“合同自體法”理論后，終于逐漸進入了以合同原則上應(yīng)適用當事人協(xié)議選擇的法律，而在當事人未選擇法律或法律選擇無效時應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的法律的第三個歷史發(fā)展階段，目前國際上通行的便是這種方法。

　　合同的有效成立是合同產(chǎn)生約束雙方當事人的各種效力的前提，而通過合同以產(chǎn)生約束雙方當事人的預(yù)期的效力則是合同的目的。因而合同的成立與效力是合同關(guān)系中最重要的實質(zhì)問題，其法律適用也具有特別重要的意義。

　　一項在當事人之間通過合意締結(jié)的合同，必有“要約”與“承諾”兩個環(huán)節(jié)。這在國際貿(mào)易實務(wù)中被稱為“發(fā)盤”與“接受”。

　　最早對合同的成立與效力方面的事項曾主張應(yīng)由“合同締結(jié)地法”來判定。但發(fā)展到現(xiàn)在，“合同準據(jù)法”已被普遍認為是經(jīng)當事人協(xié)議選擇以及在當事人未作選擇時依與合同有最密切聯(lián)系的標準由立法規(guī)定或法院選取用來支配合同成立與效力的法律。

　　對于什么是合同關(guān)系中最重要、最具實質(zhì)意義的問題，1998年《突尼斯國際私法》曾將之加以具體化為：（1）合同的（是否）存在；（2）合同的有效性；（3）合同的解釋；（4）合同的履行；（5）合同債務(wù)全部或部分不履行的后果，包括損失的估算和賠償方式；（6）各種消滅合同債務(wù)的方式的時效；（7）合同無效的后果。

　　“意思自治”原則是確定合同準據(jù)法的最基本原則。在合同關(guān)系中，把最具實質(zhì)意義的決定合同的成立與效力的法律交由當事人自主協(xié)議約定，已成為當代國際私法的一個最顯著特點。

　　在合同關(guān)系中采用意思自治原則，目前已不限于合同當事人的選法自由，而且已擴展到合同爭議發(fā)生后的爭議解決方式。當事人選擇合同準據(jù)法的條款，在各該合同中具有獨立于主合同的地位，合同即便本身尚未成立或無效，這種選法條款仍有效，并且延續(xù)到合同關(guān)系的最終消滅或解除。

　　當事人選擇法律的方式主要有明示和默示兩種。明示是指當事人通過書面合同條款或特別的書面協(xié)議明確表達出來，默示是通過合同的具體情況或當事人的相關(guān)行為而表現(xiàn)出來的當事人選擇法律的意圖。明示選擇因其意思表示明確清楚，所以為采用當事人意思自治原則的國家所普遍接受。中國不承認默示選擇。

　　國際私法實踐還允許當事人選擇適用于合同某一或某些部分應(yīng)適用的法律，還可以通過以后的書面協(xié)議改變原選擇。還要注意選法條款的意義必須是明確的、可執(zhí)行的。否則選擇無效。

　　當事人選擇法律的時間，一般要求是在訂立合同時，同時約定合同應(yīng)適用的法律。但這種約定亦可在訂立合同后另行單獨作出，只是事后約定適用的法律不得影響原來合同的成立或使第三人受到不利的損害。

　　當事人選擇的法律的效力：只要該法律選擇的協(xié)議是有效的，它當然具有約束雙方當事人和法院的效力。

　　當事人選擇適用的只能是被選擇國家的實體法。因而在適用意思自治原則時，在合同關(guān)系上是普遍排除反致制度的。

　　當事人自主選擇的法律并不具有必然排除本可適用其法律于該合同的國家的強行法的效力。如是否涉及法院國或合同準據(jù)法所屬國的公共秩序等。

　　當事人協(xié)議選擇法律時必須受“善意”、“合法”、以及合同或當事人與所選擇法律不得毫無聯(lián)系、不得有意規(guī)避有關(guān)國家的強制性法律、不得以損害第三方的利益為目的等方面的限制。

　　此外對不動產(chǎn)合同，國內(nèi)或國際立法多不允許當事人選擇不動產(chǎn)所在地以外的法律，或規(guī)定只能直接適用（即不需要當事人選擇）不動產(chǎn)所在地法。

　　在國際民商事活動中，當事人未行使選擇法律的權(quán)利時，合同準據(jù)法如何確定？

　　1、部分國家明確規(guī)定適用某一客觀連結(jié)因素指定的法律。如1989年修訂的《日本法例》、1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》中的相關(guān)規(guī)定。

　　2、從1966年《波蘭國際私法》開始，有的國家規(guī)定不同的合同應(yīng)適用各該合同的特定一方當事人的住所地法。

　　3、從1986年《德國民法施行法》起，開始規(guī)定在此種情況下，合同應(yīng)適用與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。然后，再按不同性質(zhì)的合同，規(guī)定什么地方的法律與各該合同有最密切的聯(lián)系。

　　4、從1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》開始，對于此種情況，不但規(guī)定應(yīng)依最密切聯(lián)系原則判定應(yīng)適用的法律，而且進一步明確規(guī)定它所指的最密切聯(lián)系的國家的法律，應(yīng)依“特征履行方”的慣常居所地或“營業(yè)機構(gòu)所在地”來確定。

　　依據(jù)“特征履行說”，在合同中，當事人雙方各須向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)，其中，何方的履行起到把此種合同與彼種合同在性質(zhì)上區(qū)別開來的作用者，即可認為他的履行為“特征履行”。目前多以特征履行義務(wù)的一方當事人的住所地法、慣常居所地法或營業(yè)所所在地法為與合同有密切聯(lián)系得法律。

　　合同自體法，是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有明示表達，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律。

　　由于各個國家對締結(jié)合同特別是商事合同的能力的標準各不相同，在解決其法律適用問題時，大體上有以下三種不同觀點：1、適用締約地法。這來源于古老的“場所支配行為”原則。2、適用當事人屬人法。巴托魯斯、薩維尼都是這種主張。3、在多種法律中選擇適用。（廣泛采用）現(xiàn)代立法對此已廣泛采取靈活而更有利于保護交易安全的立場。

　　從1861年法國法院審理李查蒂案后，在當事人屬人法（本國法或住所地法）、行為地法（締約地或履行地法）、法院地法以及合同的準據(jù)法之間，選擇其中認為當事人有締約能力的法律加以適用的立法日益多了起來。

　　對合同形式的法律適用有以下幾種主張：（1）適用合同締結(jié)地法；（2）適用合同履行地法；（3）適用合同準據(jù)法；（4）選擇適用合同締結(jié)地法或合同準據(jù)法。目前或主張在第一種和第三種中任擇一種加以適用，或主張只采合同準據(jù)法。

　　中國把當事人意思自治原則作為合同法律適用的首要原則的規(guī)定（或特點）。

　　1、當事人的法律選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的，從而排除了默示選擇的方式。

　　2、當事人在訂立合同時，或者在發(fā)生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理以前，當事人都可以協(xié)議選擇合同所適用的法律。如果在開庭審理時，當事人仍不能協(xié)商一致作出法律選擇，人民法院則按照最密切聯(lián)系原則確定合同所應(yīng)適用的法律。當事人選擇的法律，只能是現(xiàn)行的實體法。

　　3、中國法律對于在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，不允許選擇適用外國法。

　　4、當事人選擇處理“合同爭議”的法律，應(yīng)作廣義的理解，即凡雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同的履行、違約的責任以及合同的變更、中止、解除、終止等發(fā)生的爭議，均包括在內(nèi)。即除了合同形式和當事人締約能力之外，當事人選擇的或人民法院確定的法律，適用于其他所有合同之爭議。

　　5、對于涉外合同的形式要件，必須適用合同中方當事人的本國法。

　　6、涉外合同當事人的締約能力原則上應(yīng)適用當事人的本國法，但行為地法認為有行為能力的也應(yīng)認為有行為能力。

　　當事人未選擇法律時最密切聯(lián)系原則的適用：最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》中規(guī)定：（1）國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。也可適用買方營業(yè)所所在地的法律。（2）銀行貸款或者擔保合同，適用(湖北自考網(wǎng))貸款銀行或者擔保銀行所在地的法律。（3）保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律。（4）加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律。（5）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。（6）工程承包合同，適用工程所在地的法律。（7）科技咨詢或者設(shè)計合同，適用委托人營業(yè)所所在地的法律。（8）勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實施地的法律。（9）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運轉(zhuǎn)地的法律。（10）代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律。（11）關(guān)于