自考“國(guó)際私法”筆記第二章
自考“國(guó)際私法”筆記第二章
第二章 國(guó)際私法的歷史
中國(guó)唐朝《永徽律》中有“諸化外人同類自相犯者,各依本俗法;異類相犯者,以法律論”這樣的沖突規(guī)范。
在歐洲,通過國(guó)內(nèi)立法來系統(tǒng)地制定成文的沖突法,曾受到18世紀(jì)荷蘭學(xué)派“國(guó)際禮讓說”和薩維尼“法律關(guān)系本座說”的重大影響。最早在國(guó)內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)則的,在歐洲可數(shù)1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士法典》。但對(duì)以后的國(guó)際私法立法發(fā)生更大影響的還是1804年的《法國(guó)民法典》。
《法國(guó)民法典》關(guān)于沖突法有三個(gè)特點(diǎn):
?。?)在屬人法方面,把自“法則區(qū)別說”以來一直在歐洲實(shí)行的住所地法改為國(guó)籍國(guó)法。
?。?)通過單邊沖突規(guī)范只規(guī)定對(duì)什么問題適用法國(guó)法。
?。?)采取分散在有關(guān)編章中規(guī)定實(shí)體民法規(guī)范的同時(shí),附帶規(guī)定相關(guān)沖突規(guī)范的立法方式,對(duì)以后許多國(guó)家的立法也產(chǎn)生過直接的影響。
《法國(guó)民法典》之后,出現(xiàn)了在民法典或其他法典中列入專篇或?qū)U隆⒈容^集中地規(guī)定國(guó)際私法規(guī)范的方式。
19世紀(jì)末,出現(xiàn)了以單行法規(guī)來專門規(guī)定沖突法的立法方式。具有代表性的有1896年《德國(guó)民法施行法》和1898年《日本法例》。以單行法規(guī)出現(xiàn)的有1918年中國(guó)的《法律適用條例》、中國(guó)臺(tái)灣省1953年《涉外民事法律適用法》、1939年《泰國(guó)國(guó)際私法》等。目前,通過單行法規(guī)形式來規(guī)定沖突法更成了普遍的發(fā)展趨勢(shì)。
最新的沖突法典明顯地表現(xiàn)出國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)立法有了新的更大的發(fā)展,表現(xiàn)在:
首先,國(guó)際私法的調(diào)整范圍擴(kuò)大了,而規(guī)定卻愈趨詳明了。
其次,法律選擇的靈活性增加了:(1)大都采用雙邊沖突規(guī)范的形式。(2)大量采用選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范形式。(3)一些新的法典更把最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導(dǎo)思想或最重要的沖突原則大加強(qiáng)調(diào)(如1971年《美國(guó)第二次沖突法重述》、1978年《奧地利國(guó)際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》等)。
最后,在法典的結(jié)構(gòu)上,一些新的法典已經(jīng)像民法典、刑法典一樣,規(guī)定詳細(xì),大大擴(kuò)大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容,提高了沖突法作為獨(dú)立部門法的地位。
海牙國(guó)際私法會(huì)議認(rèn)為國(guó)際私法的國(guó)際統(tǒng)一只涉及沖突法領(lǐng)域,但經(jīng)過這種統(tǒng)一的國(guó)際私法仍包括沖突規(guī)范、法院管轄權(quán)規(guī)范和關(guān)于法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范。
羅馬國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)以及聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)等則致力于“實(shí)體私法”的國(guó)際統(tǒng)一。
第三種則認(rèn)為,對(duì)統(tǒng)一國(guó)際私法應(yīng)作廣義的理解,它既包括對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法的統(tǒng)一,也包括對(duì)實(shí)體民商法的國(guó)際統(tǒng)一。(本書取第三種觀點(diǎn))
從19世紀(jì)末葉起,開始出現(xiàn)一些從事統(tǒng)一國(guó)際私法工作的有影響的國(guó)際組織。其中,就統(tǒng)一沖突法與程序法而言,最有成效、最有影響的當(dāng)首推海牙國(guó)際私法會(huì)議。從1893年第1屆海牙國(guó)際私法會(huì)議召開到1951年第7屆海牙國(guó)際私法會(huì)議通過《海牙國(guó)際私法會(huì)議章程》,正式確立海牙國(guó)際私法會(huì)議作為一個(gè)常設(shè)的國(guó)際組織。中國(guó)于1987年7月3日向荷蘭政府交存了對(duì)該會(huì)議章程的接受書,從而成為它的正式成員國(guó)。與海牙國(guó)際私法會(huì)議相并行的還有泛美會(huì)議和美洲國(guó)家組織國(guó)際私法會(huì)議。
較之海牙國(guó)際私法會(huì)議和美洲國(guó)家組織國(guó)際私法會(huì)議更具有世界規(guī)模的,是國(guó)際聯(lián)盟和聯(lián)合國(guó)。聯(lián)合國(guó)中致力于國(guó)際私法統(tǒng)一工作的是它的“國(guó)際法委員會(huì)”,但一大缺陷是該委員會(huì)由國(guó)際公法專家組成。此外,尚有聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議、聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)等。
通過國(guó)際努力,在有關(guān)條約中制定的統(tǒng)一實(shí)體私法可稱為“統(tǒng)一私法”或“統(tǒng)一實(shí)體法”,也有稱為“現(xiàn)代萬民法”的。國(guó)際上專門從事統(tǒng)一私法工作的羅馬“國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)”具有顯要地位。中國(guó)于1985年7月23日正式接受該協(xié)會(huì)章程,并從1986年1月1日起正式成為其成員國(guó)。
羅馬“國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)”曾于1964年在海牙的外交會(huì)議上通過了《國(guó)際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國(guó)際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》、1983年在日內(nèi)瓦外交會(huì)議上通過了《國(guó)際貨物銷售代理公約》、1988年渥太華外交會(huì)議上通過了《國(guó)際保理公約》、1994年通過了《國(guó)際商事合同通則》等統(tǒng)一實(shí)體法公約。
聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)成立于1966年,中國(guó)是其成員國(guó)之一。其最有影響的成就主要有1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》、1988年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際匯票和本票公約》和1996年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法》等。
當(dāng)今國(guó)際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的特點(diǎn)。
1、從內(nèi)容來看,自第二次世界大戰(zhàn)后,統(tǒng)一國(guó)際私法的努力,在沖突法和實(shí)體法方面,已經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出工作的重點(diǎn)已經(jīng)從親屬法、繼承法等領(lǐng)域逐淅擴(kuò)大及于整個(gè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任和電子商務(wù)等新的領(lǐng)域。在程序法方面,則已覆蓋了國(guó)際民事訴訟、商事仲裁的各個(gè)重要方面及ADR(替代性爭(zhēng)議轉(zhuǎn)移方法)。
2、通過國(guó)際努力,國(guó)際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展。
3、在統(tǒng)一沖突法的進(jìn)程中,法系之間傳統(tǒng)的對(duì)立與差異不斷得到協(xié)調(diào)與緩解。首先,表現(xiàn)在大陸法系國(guó)家與普通法系國(guó)家之間在屬人法方面的本國(guó)法主義和住所地法主義之間的尖銳沖對(duì)立得到一定的調(diào)和。其次,在死者遺產(chǎn)繼承的法律適用上,1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》在協(xié)調(diào)“同一制”和“分割制”的對(duì)立上也取得了成就。再次,過去僅在某一法系國(guó)家存在的制度,在沖突法公約中,在一定條件下也為其他法系國(guó)家所接受(如遺產(chǎn)的國(guó)際管理、信托制度、隱名代理等)。在程序法上,也大都求同存異。這些表明國(guó)際私法趨同化趨勢(shì)在日益加強(qiáng)。
意大利法則區(qū)別說。法則區(qū)別說產(chǎn)生于13世紀(jì)的意大利,它的產(chǎn)生標(biāo)志著國(guó)際私法理論的誕生。
意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯斯,他被稱為是“國(guó)際私法之父”。他抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn),并且把解決法律沖突的問題分為兩個(gè)主要的相互聯(lián)系的方面來進(jìn)行探討:(1)城邦的法則能否適用于在域內(nèi)的一切人(包括非居民);(2)城邦的法則能否適用于到了城邦以外的自己的居民。
他認(rèn)為,凡是物法必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用;凡是人法,則是可以隨人之所至而適用于域外的。他把人文主義帶入了國(guó)際私法領(lǐng)域。主要表現(xiàn)在他反對(duì)過去封建主義那種在法律適用上的絕對(duì)屬地主義,提出了一條屬人主義路線。
杜摩蘭的法則區(qū)別說。杜摩蘭提出在契約關(guān)系中應(yīng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣的主張。后來,人們把這種思想理論化并稱之為“意思自治”原則。
杜摩蘭不但主張契約應(yīng)適用當(dāng)事人自己選擇的習(xí)慣,而且認(rèn)為,即令在當(dāng)事人的契約中未作這種明示的選擇,法院也應(yīng)推定當(dāng)事人意欲適用什么習(xí)慣于契約的實(shí)質(zhì)要件。他極力主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍而縮小“物法”的適用范圍。
杜摩蘭的“意思自治”原則,現(xiàn)在已成為選擇契約準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)普遍接受的原則。
達(dá)讓特萊的法則區(qū)別說。達(dá)讓特萊主張把法則區(qū)分為物法、人法和混合法。
他主張把領(lǐng)域內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣的控制之下。他認(rèn)為只要有可能,一個(gè)法則就應(yīng)該認(rèn)為是“物”的,只有在極其例外的場(chǎng)合,才賦予它們以“人法”的效力,才可隨人所至而及于域外。
為了限制“人法”的適用范圍,他還發(fā)展了法則區(qū)別說早已提出的“混合法”這個(gè)概念,并且認(rèn)為,盡管這種“混合法”既涉及物又涉及人,但它們更接近于“物法”。以達(dá)讓特萊為代表的這一派有一句格言,就是“一切習(xí)慣都是物的”,并且認(rèn)為主權(quán)管轄的界限與法律適用的界限應(yīng)是一致的,一切法律附著于制定者的領(lǐng)土,因而法律也只能且必須在境內(nèi)行使。
國(guó)際禮讓說。根據(jù)主權(quán)觀念,荷蘭法則區(qū)別說的代表人物胡伯把荷蘭禮讓學(xué)派的思想加以系統(tǒng)化,提出了他的著名的三原則:
?。?)任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使,并且約束其臣民,而在境外則無效;
(2)凡居住在其境內(nèi)的,包括常住的與臨時(shí)居住的人,都可視為該主權(quán)者的臣民;
?。?)如果每一國(guó)家的法律已在其本國(guó)的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施,根據(jù)禮讓,行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它們?cè)趦?nèi)國(guó)境內(nèi)保持其效力,只要這樣做不致?lián)p害自己及其臣民的權(quán)力或利益。
這三項(xiàng)原則的提出,把國(guó)際私法納入了特殊主義——國(guó)家主義的軌道。荷蘭學(xué)派在這里提出了一項(xiàng)重大原則,就是承認(rèn)還是不承認(rèn)外國(guó)法的域外效力、適用還是不適用外國(guó)法,全取決于各國(guó)的主權(quán)考慮,這種理論,已經(jīng)把適用外國(guó)法的問題放在國(guó)家主權(quán)關(guān)系和國(guó)家利益的基礎(chǔ)上來加以考慮了,這是它的一項(xiàng)重大貢獻(xiàn)。
胡伯的第三原則,還強(qiáng)調(diào)了一個(gè)后來對(duì)英美學(xué)派發(fā)生重大影響的觀點(diǎn),就是既得權(quán)的觀點(diǎn)。
法律關(guān)系本座說。薩維尼法律關(guān)系本座說的提出,使他被喻為“近代國(guó)際私法之父”。薩維尼在他發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系(第8卷)》(亦名《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》)一書中強(qiáng)調(diào),為了便于國(guó)際交往和減少其法律上的障礙,必須承認(rèn)內(nèi)外國(guó)人法律地位的平等和內(nèi)外國(guó)法律的平等。他從普遍主義觀點(diǎn)出發(fā),主張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來探討其“本座”所在地,并且適用該“本座”地法,而不應(yīng)拘泥于其是否為外國(guó)的法律。
他還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“本座”法之所在,提出了如身份關(guān)系的本座法應(yīng)是當(dāng)事人的住所地法;物權(quán)關(guān)系的本座法應(yīng)是物之所在地法;債的本座法在一般情況下應(yīng)是履行地法;繼承的本座法應(yīng)是死者死亡時(shí)的住所地法;家庭關(guān)系的本座法則當(dāng)以丈夫與父親的住所地法為主。
薩維尼的歷史功績(jī)主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面:首先,盡管他當(dāng)時(shí)還沒有提出“最密切聯(lián)系”這一觀念,但他開創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。其次,這種學(xué)說對(duì)推動(dòng)歐洲沖突法的法典
2.部分稿件來源于網(wǎng)絡(luò),如有不實(shí)或侵權(quán),請(qǐng)聯(lián)系我們溝通解決。最新官方信息請(qǐng)以湖北省教育考試院及各教育官網(wǎng)為準(zhǔn)!
-
192023-03湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱匯總湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱匯總
-
192023-03湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱:第九章湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱:第九章
-
192023-03湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱:第八章湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱:第八章
-
192023-03湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱:第七章湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱:第七章
-
192023-03湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱:第六章湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱:第六章
-
192023-03湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱:第五章湖北自學(xué)考試證據(jù)法學(xué)考試大綱:第五章
已幫助10w萬+意向?qū)W歷提升用戶成功上岸
-
毛澤東思想概論
培訓(xùn)優(yōu)勢(shì):課時(shí)考點(diǎn)精講+刷題+沖刺,熟練應(yīng)對(duì)考試題型。全程督促學(xué)習(xí),安排好學(xué)習(xí)計(jì)劃。 毛澤東思想概論...自考培訓(xùn) -
英語二
本課程既是一門語言實(shí)踐課程,也是拓寬知識(shí)、了解世界文化的重要素質(zhì)課程,它以培養(yǎng)學(xué)習(xí)者的綜合語言應(yīng)用能力為目標(biāo),使他們?cè)趯W(xué)習(xí)、工作和社會(huì)交往中能夠使用英語進(jìn)行有效的交流。 英語二...自考培訓(xùn) -
馬克思主義基本原理概論
本書包括兩個(gè)部分:自學(xué)考試大綱和基本原理。主要內(nèi)容有,馬克思主義是關(guān)于工人階級(jí)和人類解放的科學(xué),物質(zhì)世界及其發(fā)展規(guī)律,認(rèn)識(shí)的本質(zhì)及其規(guī)律,人類社會(huì)及其發(fā)展規(guī)律,資本主義的形成及其發(fā)展,資本主義發(fā)展的歷史進(jìn)程,社會(huì)主義社會(huì)及其進(jìn)程,共產(chǎn)主義社會(huì)及其進(jìn)程等。 馬克思主義基本原理概論...自考培訓(xùn) -
思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)
《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課具有鮮明的政治性、思想性、理論性、針對(duì)性、科學(xué)性、知識(shí)性以及實(shí)踐性和修養(yǎng)性。它包羅政治、思想、道德、心理本質(zhì)、學(xué)習(xí)成才和法律本質(zhì)等內(nèi)容,指導(dǎo)和回答大學(xué)生在人生、抱負(fù)、信念等方面遍及關(guān)心和迫切需要解決的問題。 思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)...自考培訓(xùn) -
中國(guó)近代史綱要
“中國(guó)近現(xiàn)代史綱要”全國(guó)高等教育自學(xué)考試指定教材,依據(jù)中央審定的普通高等學(xué)?!爸袊?guó)近現(xiàn)代史綱要”編寫大綱以及馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材《中國(guó)近現(xiàn)代史綱要》,結(jié)合自學(xué)考試的特點(diǎn)設(shè)計(jì)了十章,集中講述1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)一直到2007年中國(guó)共產(chǎn)黨第十七次全國(guó)代表大會(huì)召開的160多年的中國(guó)近現(xiàn)代歷史。 中國(guó)近代史綱要...自考培訓(xùn)
- 湖北自學(xué)考試統(tǒng)考試卷評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)是什么?嚴(yán)不嚴(yán)格?
- 全解析!湖北自考備考學(xué)習(xí)方法之一,思維導(dǎo)圖!
- 一文解析!湖北自考本科學(xué)位答辯流程有哪些?
- 2024年10月考期武漢大學(xué)自考網(wǎng)絡(luò)助學(xué)成績(jī)公示
- 2024年10月中國(guó)地質(zhì)大學(xué)(武漢)自考社會(huì)考生畢業(yè)論文答辯通知
- 2024年10月武漢紡織大學(xué)自考學(xué)業(yè)綜合評(píng)價(jià)課程過程評(píng)價(jià)成績(jī)公示
- 24年11月2日武漢工程科技學(xué)院自考實(shí)踐課考試安排
- 獲得湖北自考本科學(xué)歷之后想考研,就要這樣做!
- 抓緊看!24年10月湖北自學(xué)考試成績(jī)復(fù)核規(guī)則是什么?
- 24年10月湖北自考成績(jī)復(fù)核時(shí)間是什么時(shí)候?步驟是什么? 查看更多
掃一掃關(guān)注微信公眾號(hào)
隨時(shí)獲取湖北省自考政策、通知、公告以及各類學(xué)習(xí)資料、學(xué)習(xí)方法、課程。