“公司法”第三章筆記

                                                  “公司法”第三章筆記

        第三章：公司的設(shè)立

　　一、知識(shí)點(diǎn)

　　1、產(chǎn)生于公司制度萌芽時(shí)期的公司設(shè)立原則是：自由設(shè)立主義。

　　2、最初為法、德等國(guó)采取的公司設(shè)立原則是：核準(zhǔn)主義。

　　3、目前各國(guó)公司設(shè)立普遍采取的是：嚴(yán)格準(zhǔn)則主義

　　4、我國(guó)公司法頒布之前實(shí)行的是：嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義原則，頒后，實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。（股份公司的設(shè)立必須經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)部門或省級(jí)人民政府批準(zhǔn)此種為核準(zhǔn)主義）

　　5、關(guān)于公司設(shè)立的性質(zhì)，有：合伙契約說(shuō)、單獨(dú)行為說(shuō)、共同行為說(shuō)三種。其中揭示公司設(shè)立行為實(shí)質(zhì)的是：共同行為說(shuō)。

　　二、記憶

　?。ㄒ唬┕驹O(shè)立和公司成立區(qū)別：

　　公司成立：指設(shè)立中的公司，經(jīng)發(fā)起人以法定條件和程序完成了所有設(shè)立行為，并得到登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，取得法人資格，可以依法經(jīng)營(yíng)的特定的狀態(tài)。

　　公司設(shè)立：指發(fā)起人全部設(shè)立行為。公司成立是發(fā)起人設(shè)立行為與政府審查核準(zhǔn)的結(jié)果。

　　設(shè)立是成立的前提；成立是設(shè)立的后果。

　　區(qū)別：

　　1、行為性質(zhì)不同：公司設(shè)立屬于民事行為；公司成立主要是由發(fā)起人的設(shè)立行為引發(fā)的政府主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的行政行為。

　　2、行為效力不同：公司設(shè)立是公司成立的前提，但公司設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司的成立。

　　3、行為主體不同：公司設(shè)立行為主體是發(fā)起人；公司成立行為的主體包括政府主管機(jī)關(guān)和發(fā)起人。

　?。ǘ┌l(fā)起人具備的條件：

　　公司發(fā)起人：也是公司創(chuàng)辦人，指籌劃、實(shí)施公司設(shè)立，在公司章程上簽名并承擔(dān)設(shè)立責(zé)任的人。

　　1、發(fā)起人之間具有共同設(shè)立公司的意思表示（共同設(shè)立公司）；

　　2、發(fā)起人必須有出資行為；

　　3、發(fā)起人必須是實(shí)施設(shè)立行為的人；

　　4、發(fā)起人必須在公司章程上簽名、蓋章。

　　（三）我國(guó)公司法對(duì)股份公司發(fā)起人資格的要求（新法）

　　1、必須具有完全行為能力。

　　2、發(fā)起人應(yīng)至少為5人以上，須有過(guò)半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所（股份2-200，國(guó)企改建不少于5人）。

　　3、發(fā)起人必須按照公司法規(guī)定認(rèn)購(gòu)其應(yīng)認(rèn)購(gòu)的股份，并承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。

　　4、國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)禁止的單位或人員，如黨政機(jī)關(guān)、國(guó)家某些公務(wù)員以及競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)限制的公司董事、經(jīng)理等，不得充當(dāng)發(fā)起人。

　?。ㄋ模┠技O(shè)立的概念、特征

　　募集設(shè)立：指發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法律規(guī)定程序向社會(huì)公眾募集而設(shè)立公司的方式。只有股份公司能采取這種設(shè)立方式

　　特征：

　　1、向社會(huì)公開(kāi)募集股份，所以也稱招股設(shè)立；

　　2、募股的順序是先由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)部分股份，然后余額部分由社會(huì)公眾認(rèn)購(gòu)，所以又稱漸次設(shè)立。

　　3、與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立直接影響社會(huì)公眾利益，法律對(duì)此規(guī)定程序嚴(yán)格且復(fù)雜。

　?。ㄎ澹┕驹O(shè)立登記的意義

　　指設(shè)立申請(qǐng)人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項(xiàng)向登記主管部門提出要求，登記主管部門依發(fā)起人申請(qǐng)和法律規(guī)定條件，給予核準(zhǔn)登記的法律制度。

　　1、具有創(chuàng)設(shè)公司的功能。

　　2、規(guī)范公司行為的功能。

　　3、國(guó)家主管部門通過(guò)設(shè)立登記收集設(shè)立公司信息數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控。

　　公司設(shè)立登記的內(nèi)容：1、提出設(shè)立登記申請(qǐng)；2、登記主管部門對(duì)設(shè)立登記申請(qǐng)的審查核準(zhǔn)

　?。﹦?chuàng)立大會(huì)的職權(quán)（新法）

　　1、審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告。

　　2、通過(guò)公司章程。

　　3、選舉董事會(huì)成員。

　　4、選舉監(jiān)事會(huì)成員。

　　5、對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核。

　　6、對(duì)發(fā)起人用于抵作股款的財(cái)產(chǎn)的作價(jià)進(jìn)行審核。

　　7、發(fā)生不可抗力或經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。

　　創(chuàng)立大會(huì)如要對(duì)7項(xiàng)事項(xiàng)作出決議，須遵循“兩個(gè)過(guò)半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過(guò)半數(shù)的認(rèn)股人出席，方可舉行；②須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)

　　股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)（★領(lǐng)會(huì)）

　　是股份公司在設(shè)立過(guò)程中存在的臨時(shí)機(jī)構(gòu)（是募集設(shè)立時(shí)）。

　　由于采取發(fā)起設(shè)立時(shí)發(fā)起人已認(rèn)購(gòu)全部股份，沒(méi)有其他認(rèn)股人，所以發(fā)起設(shè)立時(shí)公司章程由發(fā)起人通過(guò)即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉，但仍須召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)，其職權(quán)主要為上述⑤⑥⑦；采取募集設(shè)立時(shí)除發(fā)起人之外還有其他認(rèn)股人，所以公司章程的通過(guò)和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會(huì)的形式集體行使權(quán)利。二者本質(zhì)相同，區(qū)別：因募集設(shè)立還有其他認(rèn)股人，而發(fā)起設(shè)立中發(fā)起人就是全部認(rèn)股人。

　　（七）公司設(shè)立的原則（論述）

　　1、自由設(shè)立主義，也稱放任主義，即公司的設(shè)立完全聽(tīng)?wèi){當(dāng)事人的自由，國(guó)家不加任何干預(yù)和限制。

　　2、特許設(shè)立主義。指公司的設(shè)立需要王室或議會(huì)通過(guò)頒布專門的法令予以特別許可。

　　3、核準(zhǔn)主義，也稱許可主義或?qū)徟髁x，指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審查批準(zhǔn)。

　　4、準(zhǔn)則主義（登記主義），指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件，并將這些要件作為設(shè)立公司的指導(dǎo)原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設(shè)立公司。目前，世界各國(guó)普遍采用嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義原則。

　　我國(guó)目前實(shí)行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。

　　三、新法概要

　?。ㄒ唬┕驹O(shè)立問(wèn)題

　　公司成立，是公司設(shè)立完成的結(jié)果，意味著公司已經(jīng)取得法人資格。

　?。?）公司成立，因設(shè)立而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)直接歸屬于成立后的公司承受；

　　（2）公司設(shè)立失敗，由設(shè)立人對(duì)設(shè)立時(shí)所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)楣痉ㄈ速Y格尚未確立，設(shè)立人的財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)尚未分離。

　　1、公司設(shè)立的立法例

　　準(zhǔn)則主義

　　即只要符合法定設(shè)立條件，便可申請(qǐng)登記成立公司，無(wú)須行政機(jī)關(guān)審批，大多數(shù)有限責(zé)任公司采取準(zhǔn)則主義，部分因行業(yè)特殊性等原因采取核準(zhǔn)主義

　　核準(zhǔn)主義

　　既要符合法定設(shè)立條件，還須經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的審核批準(zhǔn)，又稱審批制，股份公司以募集方式設(shè)立而公開(kāi)發(fā)行股票，應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送證監(jiān)機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件。三資企業(yè)的設(shè)立采取核準(zhǔn)主義

　　2、公司設(shè)立的方式

　　發(fā)起設(shè)立

　　指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，有限與股份均可采取。

　　募集設(shè)立

　　以募集設(shè)立方式設(shè)立股份公司，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份一般不得少于公司股份總數(shù)的35%.

　　★注意領(lǐng)會(huì)

　?、儆邢薰居?-50個(gè)股東出資設(shè)立

　?、谠O(shè)立股份公司，應(yīng)有2-200個(gè)發(fā)起人，且其中過(guò)半數(shù)在中國(guó)境內(nèi)有住所；國(guó)有企業(yè)改建為股份公司的，發(fā)起人可少于5人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。

　　3、公司設(shè)立程序：

　　（1）公司名稱的預(yù)先核準(zhǔn)

　?、僭O(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)

　?、谄髽I(yè)分支機(jī)構(gòu)名稱應(yīng)當(dāng)冠以其所從屬企業(yè)的名稱

　?、燮髽I(yè)名稱應(yīng)當(dāng)使用符合國(guó)家規(guī)范的漢字，不得使用漢語(yǔ)拼音字母、阿拉伯?dāng)?shù)字；企業(yè)名稱需譯成外文使用的，由企業(yè)自行翻