自考“民事訴訟法”筆記（40）

　　第四節(jié)　當(dāng)事人和解

　　一、當(dāng)事人和解的概念

　　所謂當(dāng)事人和解是指在訴訟的過(guò)程中原被告雙方他們通過(guò)自行的協(xié)商自愿的達(dá)成一種和解的方案，從而結(jié)束案件的一種結(jié)案方式。在我國(guó)目前民訴法當(dāng)中并沒(méi)有提到和解這個(gè)詞，比如說(shuō)，和解在民事訴訟中并不是一個(gè)正式的解決糾紛的方式。

　　原被告雙方在訴訟法中達(dá)成一個(gè)和解協(xié)議有兩個(gè)選擇：第一，可以把和解協(xié)議作為一個(gè)調(diào)解協(xié)議報(bào)送給法院，經(jīng)過(guò)法院的審之后，法院就會(huì)把和解協(xié)議上升為一個(gè)調(diào)解書(shū)，從而使他們的和解協(xié)議成為一種調(diào)解；第二，原被告雙方會(huì)在達(dá)成了和解協(xié)議之后，由原告一方向人民法院申請(qǐng)撤訴，通過(guò)撤回起訴的方法來(lái)解決訴訟。和解協(xié)議本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的，因?yàn)楹徒鈪f(xié)議只是私法上的協(xié)議，沒(méi)有公法上的效力，如果原告撤訴了，在撤訴之后被告反悔不履行和解協(xié)議的債務(wù)，原告是不能夠向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，原告如果要迫使被告履行債務(wù)，只能夠根據(jù)和解協(xié)議書(shū)的內(nèi)容向人民法院重新提起訴訟，這樣對(duì)原告一方就非常的不利了。

　　比如說(shuō)，原告起訴被告要求被告償還本金10萬(wàn)塊錢(qián)以及利息3萬(wàn)塊錢(qián)，比如說(shuō)原告對(duì)被告在起訴時(shí)訴訟請(qǐng)求是13萬(wàn)，經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人在訴訟過(guò)程當(dāng)中的一個(gè)談判，最終達(dá)成協(xié)議，原告只向被告在10萬(wàn)人民幣，被告應(yīng)當(dāng)在和解協(xié)議簽署后10天之內(nèi)，向原告支付人民幣10萬(wàn)塊錢(qián)，也就說(shuō)原告作了三萬(wàn)塊錢(qián)讓步，在和解協(xié)議達(dá)成之后，原告向法院撤訴，在撤訴之后被告并沒(méi)的把10萬(wàn)塊錢(qián)交給原告，這時(shí)一方面原告要想拿回這10萬(wàn)塊錢(qián)，只能夠重新向法院起訴一次，重新起訴前面的案子的受理費(fèi)只能夠多交了一次受理費(fèi)，另外一方面，是起訴，由于原告已經(jīng)跟被告達(dá)成了新的協(xié)議原來(lái)的債務(wù)是13萬(wàn)，但新的協(xié)議是10萬(wàn)塊錢(qián)，這時(shí)在第二次起訴原告就只能夠?qū)⒈桓娼M裝10萬(wàn)塊錢(qián)的債權(quán)，比如說(shuō)，白白丟了3萬(wàn)塊錢(qián)，本來(lái)都是打官司，現(xiàn)在打了兩次官司而且還丟掉了3萬(wàn)塊債權(quán)，就明顯的吃了大虧。

　　和解的最終結(jié)果有兩種：一種是把和解協(xié)議上升為調(diào)解書(shū)以調(diào)解的方式來(lái)結(jié)案，另外一種方法是達(dá)成和解協(xié)議時(shí)候由原告一方向人民法院提出撤訴申請(qǐng)，從而撤訴起訴。

　　第十二章　財(cái)產(chǎn)保全、行為保全與先予執(zhí)行

　　第一節(jié)　財(cái)產(chǎn)保全

　　一、概念

　　財(cái)產(chǎn)保全，是指為了保證將來(lái)生效判決能夠得以執(zhí)行，人民法院在受理訴訟前或者訴訟過(guò)程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)對(duì)當(dāng)事人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)依法采取強(qiáng)制性保護(hù)措施的制度。

　　訴訟保全，是原告保證自己在勝訴之后能夠得到法院有效執(zhí)行的一種保護(hù)性措施。財(cái)產(chǎn)保全，是原告保護(hù)自己合法權(quán)益，原告保障自己的訴訟判決能夠得到最終實(shí)現(xiàn)的一種非常有利的手段。保全時(shí)間有兩種：一種在當(dāng)事人起訴之前；另外一種是在訴訟的過(guò)程中。據(jù)此，可以把訴訟保全分為兩類(lèi)：訴前保全與訴訟保全。

　　二、財(cái)產(chǎn)保全的種類(lèi)

　　（一）訴前保全

　　當(dāng)事人在起訴之前向人民法院提出的保全申請(qǐng)。

　　①訴前保全強(qiáng)調(diào)緊迫性：當(dāng)事人在申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，必須向人民法院釋明：如果法院不采取訴前保全措施，將會(huì)使自己遭受不可彌補(bǔ)的損失，如向人民法院證明有關(guān)當(dāng)事人正在或者即將對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。

　?、谠V前保全必須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請(qǐng)，訴前保全必須是依申請(qǐng)而發(fā)動(dòng)的，人民法院不能依職權(quán)發(fā)動(dòng)。利害關(guān)系人是指糾紛實(shí)體法律關(guān)系中的債權(quán)人。

　?、墼V前保全的管轄法院是被保全財(cái)產(chǎn)所在地法院。在采取訴前保全措施后，本來(lái)對(duì)案件沒(méi)有管轄權(quán)的法院就取得了最終管轄權(quán)。

　?、茉V前保全當(dāng)事人必須向法院提供擔(dān)保。

　?、萑嗣穹ㄔ涸谑盏疆?dāng)事人申請(qǐng)后必須盡快地給當(dāng)事人做出回復(fù)，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院在收到利害關(guān)系人的申請(qǐng)后，必須在收到申請(qǐng)后的48小時(shí)之內(nèi)作出裁定。

　?。ǘ┰V訟保全

　　訴訟保全，是指當(dāng)事人在向人民法院起訴之后，人民法院在立案后，在訴訟過(guò)程中所提起的保全申請(qǐng)。

　　訴前保全與訴訟保全四個(gè)的區(qū)別：

　　1.申請(qǐng)保全的時(shí)間是不一樣。訴前保全是在引起訴前申請(qǐng)；而訴訟保全是在法院立案后申請(qǐng)的。

　　2.引起財(cái)產(chǎn)保全程序的主體是不一樣的。訴前保全必須依照利害關(guān)系人的申請(qǐng)而發(fā)動(dòng)，法院是不能夠依照職權(quán)直接發(fā)動(dòng)的；而訴訟保全原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人的申請(qǐng)來(lái)發(fā)動(dòng)，但是在例外情況下，如果人民法院覺(jué)得有必要，法院也可以根據(jù)具體情況依照職權(quán)來(lái)主動(dòng)發(fā)動(dòng)程序。

　　3.法律對(duì)于兩種保全的擔(dān)保要求是不一樣的。訴前保全由于法院還沒(méi)有立案，法院對(duì)具體情況還不太了解，為了保障被申請(qǐng)人的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)必須提供擔(dān)保；而訴訟保全法院經(jīng)過(guò)對(duì)案件的一段時(shí)間審理，對(duì)案情已經(jīng)有比較明確的認(rèn)識(shí)，所以法院可以根據(jù)案件的具體情況來(lái)決定是否要求原告提供擔(dān)保，是否要求申請(qǐng)人有提供擔(dān)保，如果法院要求當(dāng)事人提供擔(dān)保而當(dāng)事人不提供但保的，法院將會(huì)駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)。

　　4.強(qiáng)調(diào)法院面對(duì)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人所提出的申請(qǐng)，作出是否接受申請(qǐng)的裁定的時(shí)間是不一樣的。訴前保全，由于情況比較緊急，所以法院應(yīng)該在收到當(dāng)事人申請(qǐng)之日起48小時(shí)之內(nèi)必須要決定是否保全。但是訴訟保全情況比較并不是緊迫，這時(shí)要分成兩種情況：如果在一般情況下面法律并沒(méi)有對(duì)法院作出最后決定的期間給予明確規(guī)定，只要求法院盡快作出決定就可以了。如果在訴訟中的保全當(dāng)事人能夠說(shuō)明情況很緊急，同樣要求法院應(yīng)當(dāng)在收到當(dāng)事人申請(qǐng)之日起48小時(shí)之內(nèi)作出裁定。

　　三、財(cái)產(chǎn)保全的范圍

　　凡是屬于被申請(qǐng)人名下的所有財(cái)產(chǎn)均可成為保全的對(duì)象。申請(qǐng)人提供擔(dān)保的數(shù)額與財(cái)產(chǎn)保全的數(shù)額相等。既可以由申請(qǐng)人自己提供，也可由第三人提供。被保全的數(shù)額等于或者小于而不得超過(guò)訴訟請(qǐng)求的數(shù)額。

　　四、財(cái)產(chǎn)保全的方法

　　1.查封：可以活封和死封。司法實(shí)踐中，對(duì)房屋一般采用活封的方法。

　　2.凍結(jié)：對(duì)象針對(duì)銀行賬戶。凍結(jié)后應(yīng)當(dāng)通知被凍結(jié)銀行賬戶的人，并且銀行賬戶不得被重復(fù)凍結(jié)。

　　3.扣押：不宜常期保存的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)變賣(mài)或者拍賣(mài)，保全價(jià)款。

　　4.財(cái)產(chǎn)保全不影響有關(guān)財(cái)產(chǎn)所依附的優(yōu)先受償權(quán)。

　　五、財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的賠償

　　提供擔(dān)保的目的，防止因?yàn)樯暾?qǐng)錯(cuò)誤而給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失，可以進(jìn)行賠償。