自考“民事訴訟法”筆記（74）

　　第二十八章　涉外民事訴訟程序概述

　　第一節(jié)　涉外民事訴訟和涉外民事訴訟程序

　　一、涉外民事訴訟概念

　　涉外民事訴訟，是指含有涉外因素的民事訴訟。

　　判斷一個民事訴訟是否是涉外案件，關(guān)鍵是看三個因素，如果三個當中的任何一個因素具有涉外性，那么就說這個案件是一個涉外民事訴訟案件，這三個因素包括主體、客體和內(nèi)容。

　　1.主體因素是指訴訟的當事人因素，如果在訴訟當中有任何一方當事人具有涉外性的，主要是指他的國籍，如果他的國籍或他的注冊登記地是在中國的國外的，這種案件就叫涉外案件。

　　2.訴訟內(nèi)容的涉外因素，即如果案件的糾紛的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消失的法律事實是發(fā)生在中國的境外的，就叫這個案件的內(nèi)容具有涉外性。

　　3.客體具有涉外因素。是指案件的標的物是在國外的。比如買賣合同當中的買賣標的物是從中國的境外運到中國的境內(nèi)，或從中國的境內(nèi)運到中國的境外。

　　在此要說明一下，如果以上所說的三個因素當中的任何一個因素是涉及到港澳臺地區(qū)的，這種案件就叫做涉港澳臺案件。涉外中的“外”除了是指國外以外，還是指中國大陸的法域之外，所謂法域就是指一個法律體系的領(lǐng)域，在一個獨立的國家之內(nèi)可能存在不同的法律體系。

　　二、涉外民事訴訟程序

　　在外國有的國家把涉外民事訴訟程序是獨立成一部法典的，我國是把涉外民事訴訟案件的程序規(guī)定在民事訴訟法典當中，并且獨立成一個單獨的篇章，它與民事訴訟法本身形成了一個特別規(guī)定和一般規(guī)定的關(guān)系，換言之如果在民事訴訟規(guī)則的編章中有特別規(guī)定的，那么涉外民事訴訟就適應(yīng)這個特別規(guī)定，如果沒有規(guī)定的仍然可以適用國內(nèi)的一般的民事訴訟的審判通則。

　　第二節(jié)　涉外民事訴訟程序的一般原則

　　一、適用我國民事訴訟法原則

　　在一個涉外案件當中，法律的適用是很復(fù)雜的，如果從實體法的角度來說，譬如從民法的角度來說，如果這個案件涉及到了一個外國人與中國人簽訂的合同，法院在審理案件的時候，它所采用的合同法就并不一定是中國國內(nèi)的合同法。例如某一位中國公民跟一個美國公民簽訂了一個買賣合同，由于這個案件在主體方面具有涉外性，所以這個案件就是一個涉外民事訴訟。

　　但是實體法的適用方面，這個案件采用并不一定是中國國內(nèi)的合同法，因為根據(jù)國際私法的理論，這個實體法要根據(jù)所判斷的問題來尋找它所適應(yīng)國家的法律。譬如說法院在處理合同案件的時候，首先要判斷這個合同是否成立，其中的一個要件是看雙方當事人有沒有締結(jié)合同的能力，其中重要的是看當事人有沒有完全的民事行為能力，而根據(jù)國際私法的規(guī)定，要判斷一個人有沒有行為能力，是根據(jù)這個人本國的法律。

　　由此可見，面對實體法，法官首先要判斷這個問題應(yīng)該由哪個國家的實體法來判斷，然后法官再把那個國家的實體法拿來參照來解決這個問題。

　　所謂的程序法是指訴訟法，根據(jù)國際上的慣例，訴訟法有一個基本原則就是適用法院地法，即是指哪個法院審理這個案件就適用哪個法院所在國的訴訟法。如果一個涉外案件是在中國審理的，不管這個案件涉及到哪個國家，一律適用中國的民事訴訟法。

　　二、訴訟權(quán)利同等和對等原則

　　所謂同等原則是指在中國進行民事訴訟程序有時候，外國人和中國人應(yīng)當享有同等的權(quán)利，承擔同等的義務(wù)。

　　所謂對等原則，意思是說本來我們中國的法院是要對外國人與中國人是一視同仁的，但是如果我們中國的公民在某一個國家的法院當中受到了不公正的對待，那么那個國家的公民有一天如果來到我們中國的法院里進行訴訟，我們中國的法院就會以牙還牙，以眼還眼，你給我國公民什么樣的不公正對待，我們就相應(yīng)的給你什么樣的不公正對待。

　　所以同等原則是目的，對等原則是保障。

　　三、信守國際條約原則

　　我國在民事訴訟當中有一個基本的原則，就是我們國家的法院在進行涉外程序的時候應(yīng)該是信守國際條約的，但是對國際條約的信守應(yīng)該是有兩方面的含義：

　　1.我國承認和適用我們國家締結(jié)或者參加的國際條約，如果我們國家沒有簽訂和締結(jié)的條約，那么就當然沒有遵從的義務(wù)了，因為國際法主要表現(xiàn)為國際條約，而國際條約對一個國家有沒有效，關(guān)鍵是看這個國家有沒有簽訂這個條約。

　　2、在我國參加與締結(jié)的國際條約中，如果與國內(nèi)法的規(guī)定沖突的，國際條約的規(guī)定優(yōu)先。

　　四、尊重外交特權(quán)與豁免原則

　　司法豁免權(quán)，是指一個國家或國際組織派駐他國的外交代表享有的免除駐在國司法管轄的權(quán)利。

　　司法豁免權(quán)包括刑事和民事兩種豁免權(quán)。譬如說一個外國的外交官在中國發(fā)生了民事或刑事案件，那么我們中國的法院是不審理的，應(yīng)該由他們本國的法院來審理，然后把審理的結(jié)果告知我國。

　　外交代表在民事方面享有的司法豁免權(quán)是不完全的、有限制的，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1.享有司法豁免權(quán)的人被訴到駐在國法院，駐在國法院不應(yīng)受理，但其所屬國的主管機關(guān)明確宣布放棄司法豁免權(quán)的，駐在國法院有權(quán)受理。

　　2.享有司法豁免權(quán)的人，因私人事務(wù)與對方當事人發(fā)生民事糾紛，不享有司法豁免權(quán)，駐在國法院有權(quán)管轄。

　　3.外交代表本人向駐在國法院提出訴訟而引起反訴的，不享有司法豁免權(quán)。

　　對于司法豁免的問題有四個國際公約規(guī)定，包括《聯(lián)合國特權(quán)及豁免公約》、《聯(lián)合國專門機構(gòu)特權(quán)及豁免公約》、《維也納外交關(guān)系公約》以及《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》。

　　五、使用我國通用語言文字原則

　　人民法院審理涉外民事案件，應(yīng)當使用中華人民共和國通用的語言、文字。即外國當事人在我國進行民事訴訟，提交訴狀時必須附具中文譯本，在訴訟中必須使用中文語言。當事人要求提供翻譯的，可以提供翻譯，費用由當事人承擔。

　　六、委托我國律師代理訴訟原則

　　如果一個外國人在中國的法庭上進行訴訟，他要聘請律師的話，這個律師只能是中國的律師，他不能請一個外國的律師以律師的身份在中國的法庭上面進行訴訟。這個原則是各個國家所通用的。因為律師是一個高度技術(shù)化的行業(yè)，一個人要取得律師資格，必須要經(jīng)過一個國家法律的考核，那么中國的律師是經(jīng)過中國的法律的考核的，而外國的律師只是經(jīng)過他本國的法律考核，而沒有經(jīng)過中國的法律考核，因此外國的律師在中國的法庭上是沒有上崗證的，所以外國人在中國法庭上只能聘請中國的律師。

　　如果一個外國人非要聘請外國律師在中國法庭上打官司，也是可以的，但是外國律師在中國法庭上不能以律師身份代理案件，只能是公民代理，而不能是律師代理。

　　外國律師事務(wù)所可以在中國設(shè)立代表機構(gòu)，但是，外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)及其代表，只能從事不包括中國法律事務(wù)的活動（具體內(nèi)容在書上421頁第二段）。

　　把握一個原則：外國律師不能以律師身份在中國境內(nèi)代理訴訟案件。外國的律師事務(wù)所在中國的分支機構(gòu)絕對不能受理訴訟業(yè)務(wù)。