自考“西方法律思想史”復習筆記（13） -自考串講筆記

　　四、立法和司法的理論

　　黑格爾主張君主立憲，崇尚依法治國。將立法權的位置擺在王權和行政權力之后。“國家制度本身是立法權賴以建立的、公認的、堅固的基礎，所以它不應當由立法權產生?！狈钏?guī)定的內容既要詳明，又不能過細。批駁了歷史法學派，提出了編篡成文法的主張。認為習慣法是不確定的，用它代替成文法，斷然不行。法律要普遍為人所知和明白易懂。并主張宣傳法律知識?！胺ㄅc自由有關，是對人類最神圣可貴的東西，如果要對人發(fā)生拘束力，人本身就必須知道它?！绷⒎ㄒ⒁夥傻耐陚浜筒粩嘈抻喎傻膯栴}。司法理論，性質在于它是公共權力的體現(xiàn)。公民的權利有了爭議時，只能由法院來解決。司法上人人人平等。為避免濫用法律程序，訴訟之前將事件交由簡易法院進行調解。司法活動要依法定程序進行，不能機械。

　　黑格爾特別強調公開審判，其理由是：第一，既然法律應于公布使人知曉，那么法律的實現(xiàn)和適用法律的理由也應使人知曉。二，“個別事件就起特殊內容來說雖然只涉及當事人的利益，但其普遍內容和它的裁判是與一切人有利害關系的?！钡谌瑥姆ㄔ旱哪康暮凸裥湃蔚慕嵌葋砜磳徟?，公民才能信服法院的判決確實表達了法。還主張實行獨立審判和陪審制。

　　五、部門法理論

　　刑法理的論，不法是犯罪的前提，犯罪是不法的最高階段?！胺缸锏膿P棄，是報復。”“報復是對侵害的侵害?！焙诟駹栔摹靶塘P報復論”。實行罪行相應原則，報復是由國家實施的。不法可分為三類：1，無犯意的不法。2，欺詐。3，犯罪。

　　民法理論　所有權對人是非常重要的，包括占有、使用，轉讓（處分）三個要素?！叭税阉囊庵倔w現(xiàn)于物內，這就是所有權的概念。”關于契約，是一個人在與他人合意的條件轉讓所有權的法律行為。關于家庭，它是一個抽象的人格，是兩性和愛為基礎的統(tǒng)一體。家庭的解體形式有倫理解體和自然解體兩種。禁止近親結婚。

　　國際法理論　國家之間的關系是獨立主體間的關系，國際法就是調整各主權國家之間的關系的法律。他反對康德的永久和平的主張，認為戰(zhàn)爭不可避免，而且能使各民族免遭在持續(xù)或永久和平中腐化沒落的命運。

　　黑格爾的法哲學形式是唯心的而內容卻是現(xiàn)實的。

　　第四篇  19世紀資產階級的法律思想

　　19世紀為迅速發(fā)展資本主義經濟，鞏固資產階級統(tǒng)治。必須新的符合自由資本主義需要的政治法律思想，于是自由主義的政治法律思想應用而生。

　　第10章　　英國資產階級的法律思想

　　第一節(jié)　邊沁的功利主義法學

　　英國資產階級法律學。倫理學家，功利主義理論創(chuàng)始人。《道德學》、《政府片論》、《道德與立法原理》、《監(jiān)禁所》、《司法證據原理》、《憲法論》、《議會改革計劃》、《憲法法典》。

　　一、功利主義的政治法律觀

　　反對體現(xiàn)理性的自然法則，又反對鼓吹習慣法的歷史法學。功利主義是其出發(fā)點和核心內容。人生的規(guī)律就是，趨樂避苦。苦與樂就是功利，為最大多數(shù)人謀取最大的幸福衡量政治法律制度標準和尺度。人類依靠四種制裁方法實現(xiàn)快樂而避免痛苦：一物理的制裁（疾?。?。二政治的制裁（法律的判決）。三，道德的制裁（輿論）。四宗教的制裁（上帝的懲罰）。

　　二、國家理論

　　他反對契約論，國家不是基于契約而是基于服從的需要而產生的。當人們感到不服從的禍害較服從禍害更大的時候，人們便要求成立國家。功利便成了國家所產生的唯一根據。而且也是國家存在和國家目的之所在。功利是國家和政府的唯一任務，唯一活動原則。君主制不足取。上院的設立是英國議會的缺點。邊沁積極倡導代議制度，力主改革議會。廢除上院，只設下院實行選舉，秘密投票。議員任期一年，主張三權分立。

　　三、法律的概念和特正

　　邊沁極力反對自然法學說、。法律是主權者自己的命令或為主權者采納的命令的總和。第一是命令性，這是最主要的要素。法分為人法和神話。第二是普遍性。普通人和普遍行為。第三規(guī)范性。第四義務性。分為政治義務、宗教和法律義務、道德義務。　第五強制性。第六目的性。法律同道德在本質上目的內容是一致的，目的就是為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福。

　　四、法律的分類

　　程序法和實體法；法的應用范圍，分為地方和普通法；法人的地位分為國內法和國際法；法的形式分為成文法和習慣法；法的時效分為廢止法和現(xiàn)行法；法的部門角度分為基本法和具體法。

　　五、立法原則和司法改革

　　立法所應遵循的根本原則就是功利，“為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福?！睆牧⒎ㄊ滓蝿眨⒎ㄖ?，要用數(shù)學的方法計算苦與樂。從五個方面進行考慮：一是看法律草案中對于每個人究竟是苦勝于樂，還是樂多于苦。二看法律草案所規(guī)定的內容和提出的要求是否依次遍及所有的關系人，是否關系到整個社會的利益。三看法律草案規(guī)定的內容是人受害受益的人數(shù)多寡來定。四看法律草案是否符合賞罰原則。對破壞人類幸福的行為的懲罰是否有利來加以衡量。五、看立法的效果?？戳⒎芊袷盏健盀樽畲蠖鄶?shù)人謀求最大量的幸福”的效果。立法的時候必須達到以下四個目標保證公民的生存、富裕、平等和安全。安全是最重要，次于安全的是平等，每個人尋求幸福、追求財富、和享受的機會的平等。

　　另一個立法原則是保護私有財產權。根據上述立法原則，制定的法律必須符合以下條件：第一，他必須是完整的，無須用注釋和判例的形式加以補充和解釋；第二它所規(guī)定的內容和提出的要求，必須是大多數(shù)人普遍能夠做到的。三，它的內容必須以嚴格的邏輯語言敘述出來。四、它的用語必須前后一至和確切。對其它國家的立法也表現(xiàn)出極大的關心。

　　六、民法和刑法思想　1，強調以功利主義原則分析民事法律關系中的權利義務。財產分配要平等，契約必須得到嚴格履行，保護財產安全，自由貿易、自由競爭、自由投資。