07年中英合作最新“商法”筆記（2）

　　立法體例：

　　（一）民商分立模式：

　　1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技術(shù)，從而不同體的觀念的支配，從而將商法典與民法典彼此兩立的立法體例。

　　2、采用理由：

　?。?）商品經(jīng)濟(jì)（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)）的發(fā)展是民商分立的經(jīng)濟(jì)根源；

　?。?）商法有獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象是民商分立的理論基礎(chǔ)；

　　（3）商法有獨(dú)特的調(diào)整方法是民商分立的準(zhǔn)則依據(jù)；

　　（4）從歷史上考察民商法律制度早就存在分立；

　　（5）現(xiàn)代各國(guó)民商法理論，一般均承認(rèn)商事規(guī)范和民事規(guī)范在制度上存在若干差異點(diǎn)；

　?。?）從當(dāng)今世界商事立法的發(fā)展趨勢(shì)看，主要是民商分立，而非民商合一。

　　3、說(shuō)明：現(xiàn)在主張民商分立的各國(guó)主要以商法典為基礎(chǔ)，同時(shí)制定各種商事單行法（也稱為“復(fù)合模式”）。

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　　1、概念：指的是以民商私法同理，特別是以民法的商法化作為根據(jù)，因而將民商統(tǒng)一立法的體例類型。采用的國(guó)家主要有瑞士、意大利（1942年轉(zhuǎn)向）、瑞典、蒙古、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等。

　　2、采用理由：

　?。?）民商分立只是一個(gè)歷史問(wèn)題，中國(guó)則向來(lái)沒(méi)有商人階級(jí)；

　?。?）因社會(huì)進(jìn)步，合一有利于立法的進(jìn)步（英國(guó)公司法）；

　?。?）因世界交通，雖然商法具有國(guó)際性，但立法者盡可以酌量規(guī)定；

　　（4）因立法趨勢(shì)，英美兩國(guó)均無(wú)特別商法典，卻能稱雄于世界；

　?。?）因人民平等，推行民商分立實(shí)乃非將人民平等看待；

　?。?）因編訂標(biāo)準(zhǔn)，分立立法技術(shù)太過(guò)繁雜；

　?。?）因編訂體例，商法不能以總則貫穿其全體；

　?。?）因民法與商法的關(guān)系，民法是一般私法，商法是特別私法，因此只需對(duì)一般法典化足矣。

　　四、當(dāng)代中國(guó)需要民商立法體例

　?。ㄒ唬?shí)行民商分立，是加快實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略發(fā)展目標(biāo)的重要途徑；

　　（二）實(shí)行民商分立，是進(jìn)一步加快中華民族近代化步伐的有力杠桿；

　?。ㄈ?shí)行民商分立，有助于中國(guó)傳統(tǒng)文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”；

　　（四）實(shí)行民商分立，有助于中華民族整體素質(zhì)的提高；

　?。ㄎ澹?shí)行民商分立，有助于從根本上健全完善法制體系和實(shí)踐。

　　商法分類：

　　（一）形式商法和實(shí)質(zhì)商法：前者是指在民商分立的國(guó)家，專門(mén)以“商法典”命名的商法。在這些國(guó)家，還有根據(jù)商法典或者憲法的規(guī)定所制定的各種商事單行法，被視為商法的特別法。后者主要指民商合一的國(guó)家，沒(méi)有形式上獨(dú)立的商法典，但有規(guī)范商事關(guān)系的法律。這些規(guī)范存在于憲法、民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法和訴訟法中，當(dāng)然最主要還是各商事單行法。

　?。ǘV義商法和狹義商法：這種分類是對(duì)實(shí)質(zhì)意義上的商法的進(jìn)一步劃分，前者是泛指調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，既包括國(guó)際商法又包括國(guó)內(nèi)商法。后者則只是國(guó)內(nèi)商法中的私法部分。

　　商法的歷史演進(jìn)與現(xiàn)狀

　　商法的歷史淵源

　　一、商法的萌芽——古代貿(mào)易制度：

　?。ㄒ唬┰缙谫Q(mào)易法律制度的列舉：

　　早期貿(mào)易制度指的是10世紀(jì)以前存在的商業(yè)慣例和商事習(xí)慣法，主要是圍繞集市的需要形成的集市交易慣例和集市管理法律制度。

　?。ǘ┕糯虝?huì)法：

　　總的來(lái)說(shuō)，商業(yè)的崇尚營(yíng)業(yè)取利和教會(huì)的崇尚修身寡欲是沖突的。但是，教會(huì)為商事活動(dòng)提供了道德觀念，如誠(chéng)實(shí)信用、公平交易、恪守協(xié)議等，后來(lái)被法律吸收。

　?。ㄈ┨攸c(diǎn)：

　　1、形式上以逐漸形成的商事慣例為主；

　　2、內(nèi)容上主要調(diào)整集市管理；

　　3、帶有一定掠奪性和欺詐性，受君權(quán)、神權(quán)、教權(quán)限制；

　　4、很強(qiáng)的國(guó)際性。