2007年10月自考“外國法制史”串講資料（15） -自考串講筆記

　　但法國模式并不符合日本當時的國情，不久就醞釀對它進行修改（如刑法典），但一再宣布延期實施（如民法典）。這幾部法典在日本法制史上稱為“舊刑法”“舊民法”“舊商法”。

　　2、確立階段（1889-1907）。德國法更適合日本國情，于是引起了日本法典編纂由仿效法國到仿效德國的轉(zhuǎn)變。1889年明治憲法的頒布是這種轉(zhuǎn)變的開始和標志，它是由明治維新的元老、資產(chǎn)階級化貴族的代表人物伊藤博文領導下制定的，大量抄襲了普魯士憲法的條款。

　　憲法頒布后，成立法典調(diào)查委員會，對民法典、商法典、刑事訴訟法典按德國法典的編制進行修訂。到1907年新刑法典公布時，包括憲法、民法、商法、民訴法、刑訴法和法院組織法都編制完畢并定型化，日本近代法制確立起來。日本在接受法國法或德國法時，也保留本國因有的規(guī)范和慣例，使日本近代法制具有兼收并蓄的特色。

　　第二節(jié)     日本帝國憲法

　　一、帝國憲法的制定及其基本特點

　　1、明治維新后，日本資本主義迅速發(fā)展，但在政治經(jīng)濟中保留濃厚封建殘余，對工人和農(nóng)民的剝削相當殘酷，存在尖銳的階級矛盾，工農(nóng)運動高漲。同時，中小資產(chǎn)階級與中小地主也對明治政府的政策表示不滿，在統(tǒng)治階級內(nèi)部發(fā)動“自由民權運動”，與工農(nóng)運動一起對天皇政府形成巨大威脅，當權派不得不答應制定憲法。

　　1882年天皇派當權派伊藤博文等四人去歐洲考察憲政和國家制度，重點考察了德國，認為普魯士憲法所確立的君主立憲制最適合日本的需要，學習了如何披著憲法的外衣推行天皇制的統(tǒng)治。伊藤回國后主持憲法起草工作，在一個秘密地點經(jīng)過樞密院討論后便算通過，于1889年2月11日紀元節(jié)（日本建國節(jié)）由天皇正式頒布，同時還頌了憲法的附屬法-《皇室典范》、《議會法》、《眾議院議員選舉法》、《貴族院令》等。

　　2、日本帝國憲法的基本特點1889年憲法叫《大日本帝國憲法》，后通稱“明治憲法”，共7章76條。有三個基本特點：

　　A、出于政治上便宜行事的考慮，帶有大綱目的性質(zhì)。

　　B、大量抄襲普魯士憲法，很少有自己的獨創(chuàng)。

　　C、對公民權利自由規(guī)定非常狹窄，并且這些權利也還受種種限制。

　　二、憲法所確立的國家制度

　　由于日本資產(chǎn)階級軟弱性使封建勢力在政治上仍占主導地位，在國家制度上的表現(xiàn)便是日本帝國憲法確立了二元制君主制。特點是，天皇地位至高無上，內(nèi)閣只對天皇負責，軍部脫離內(nèi)閣獨立行使軍權，議會作用微不足道。

　　1、天皇。憲法賦予天皇權力非常大，享有最高的立法、司法、行政和軍事統(tǒng)率權，但受以下牽制：一要按照憲法條文規(guī)定，二要聽取樞密顧問和元老的意見。所以明治維新后的天皇制叫做近代天皇制。

　　2、內(nèi)閣。是從屬于天皇的最高行政機關，只對天皇負責。由國務大臣組成，首相經(jīng)元老推薦天皇任命，大臣由首相提名天皇任命。

　　3、軍部。軍部是指直隸于天皇的參謀本部、海軍軍令部、內(nèi)閣中的陸軍?。ú浚┖秃＼娛∷膫€機關的總稱。軍部在憲法中無明文規(guī)定，但受到憲法承認，而且權勢相當大，成為超內(nèi)閣的最重要的國家機關，被稱為“二重內(nèi)閣”。

　　4、議會。稱為“帝國議會”，由貴族院和眾議院組成。日本議會是為標榜憲政而設立的裝點門面的機構，即使在形式上也不是最高立法機關。

　　總之，明治憲法是一部帶有封建性和軍事性的反人民的憲法。

　　第三節(jié)   日本民法典

　　一、民法典的制定

　　1、1890年舊民法典的公布。1890正式公布法國法學家保阿索那特領導起草的舊民法。由人事編、財產(chǎn)編、財產(chǎn)取得編、債權擔保編、證據(jù)編構成，深受法國民法典影響。公布后產(chǎn)生了日本法制史上有名的延期派與斷行派關于民法典之爭。延期派占了上風，將其推遲到1893年實施。

　　2、1898新民法典的頒行。1893年為重訂民法典成立了法典調(diào)查會，1896年公布前三編，總則、特權、債權。1898公布后兩編，親屬與繼承編，均自1898實施，并宣布舊民法典失效。

　　新民法典是在否定舊民法典的基礎上根據(jù)德國民法典草案，采取法國民法典的法理，結(jié)合日本的實際情況重新制定的。在編制上，則是采取德國一個邦薩克森民法典的編制。在立法技術上，條文比德國民法典要少的多。從形式到內(nèi)容，日本民法典都是德國模式的具體應用。

　　二、民法典的基本內(nèi)容與特點

　　1、基本內(nèi)容。有1146條，是日本六法條文最多的。

　　總則是關于民法主體與客體等基本民法制度的規(guī)定；物權是關于物權的總則和各種物權的一般規(guī)定；債權是關于債權的總則和有關契約等規(guī)定；第四編親屬是關于婚姻、家族的規(guī)定，規(guī)定了夫妻間的不平等。婦女在家中無地位，無離婚自由，比舊法典大大后退。繼承是關于家督（身份地位）繼承、遺產(chǎn)繼承等規(guī)定。男子優(yōu)于女子，嫡子優(yōu)于庶子，實際是嫡長繼承制原則。庶子及非婚生子女繼承份為嫡子的1/2，在特留份上，法定戶主身份繼承人繼承財產(chǎn)的一半，其他身份只能繼承1/3.

　　2、民法典基本特點：

　　資本主義財產(chǎn)法與封建主義身份法相結(jié)合。貫穿前三編中的公民民事權利平等、資本主義無限私有制和契約自由原則，促進資本主義的發(fā)展。后二編把維護貴族身份地位和封建家族制度的家督繼承下來，使它具有明顯封建主義身份法的性質(zhì)。

　　第四節(jié)     日本刑法典

　　一、刑法典的制定

　　1、1880年舊刑法典的公布。明治維新初期，日本政府制定《暫時刑律》（日本稱《假刑律》，假是暫行的意思，1868）、《新律綱領》1871、《改定律例》三部臨時性法典，無任何資產(chǎn)階級影響的痕跡。1880年公布的、由法國法學家保阿索那特根據(jù)19世紀上半葉在歐洲產(chǎn)生重大影響的法國刑法典制定的“舊刑法”是日本第一部西文式的刑法典。把犯罪分為重罪、輕罪、違警罪三種，并第一次將“法無明文規(guī)定不為罪”“法不溯及既往”載入刑法中，還對量刑幅度作了較窄的規(guī)定。此刑法對付犯罪顯得非常不力。

　　2、1907年新刑法典的頒布。1901年參考德國刑法典對舊刑法提出修改草案，主要改變有：取消法無明文規(guī)定不為罪條款；第一次規(guī)定緩刑和免刑；將量刑幅度擴大并減少刑種；罪名由列舉性改為概括性規(guī)定；條文顯著減少等。這草案是新刑法的雛形，1907提交議會通過。

　　二、新刑法典的基本內(nèi)容與特點

　　1、新刑法典的基本內(nèi)容

　　共兩編264條，第一編總則，第二編分則，在體例上與舊刑法典明顯不同是廢除了重罪、輕罪的劃分，并把違警罪剔出去，單獨制定《警察犯處罰令》，由過去的四編了兩編。主刑有死刑、懲役、監(jiān)禁、罰金、拘留、罰款，沒收作為附加刑。刪除大赦、特赦、復權等規(guī)定，刑事年齡為14歲。

　　分別羅列了40多罪名，侵犯皇室罪和內(nèi)亂罪是最重大的犯罪，政治犯廣泛適用死刑。

　　2、1907新刑法典的特點：

　　A、基本體現(xiàn)了資產(chǎn)階級刑法原則，但又保留了若干封建殘余。除罪行法定主義原則外，其他資產(chǎn)階級刑法原則和制度都有所規(guī)定，封建殘余集中表現(xiàn)在侵犯皇室罪上。

　　B、既反映了古典刑法學派的報應刑思想，又打上了社會刑法學派目的刑理論的印記。后者影響更大一些。

　　第五節(jié)   日本訴訟法典

　　一、訴訟法典的制定

　　1、1880年治罪法的公布。日本最早制定的西方式刑事訴訟法典是1880年與舊刑法典同時公布的治罪法，以保阿索那特草案為基礎，以1808年法國治罪法為藍本制定的，不適合日本國情。第二編對刑事法院的組織與權限作了規(guī)定，是該法一個特點。

　　2、1890刑事訴訟法、民事訴訟法、行政裁判法的頒行1890年刑事訴訟法是配合法院組織法的制定，參照德國刑事訴訟法典，在治罪法的基礎上改成的，較為適合日本需要，確立了日本刑事訴訟的格局。

　　明治維新初，日本無民更是如此訴訟法典，只依據(jù)單行法令審判，并廣泛運用和解程序。1880仿照法國1807民事訴訟法制定草案，但未審議。德國人鐵肖幫助起草民訴法典，1890公布，次年1月實施，這是日本第一部民事訴訟法典，同時公布補則《關于婚姻事件、收養(yǎng)養(yǎng)子事件及禁治產(chǎn)事件的訴訟規(guī)則》、《非訴訟事件程序法》。

　　二、訴訟制度的基本特點（近代）

　　日本訴訟制度主要是仿效德國模式建立起來的。特點是：

　　1、與法院分為普通法院與行政法院相適，訴訟也分為普通訴訟與行政訴訟兩種。普通訴訟即一般民刑案件由普通法院受理，普通法院分為區(qū)法院、地方法院、控訴院、大審院，四級三審制。行政法院設于東京，由裁判長和5名以上評定官組成，實際屬于行政各部的一個行政機關，一審終審制。原則上，行政訴訟應先向地方上級官廳提出訴愿并經(jīng)其裁決后才能提起。

　　2、刑事訴訟中的公訴采取國家追訴主義，民事訴訟貫穿當事人進行主義，法院不干涉的原則。

　　3、刑事訴訟把預審作為公判前必經(jīng)程序，民事訴訟則強調(diào)和解。

　　4、法院得以職權調(diào)查證據(jù)，一切證據(jù)都由法官按“自由心證”評斷。證據(jù)調(diào)查的職權主義，是日本刑事、民事訴訟法的共同特點。一切證據(jù)都由法官自由判斷，這就確立了“自由心證”原則。

　　總括日本刑事與民事訴訟基本特點，可看出法官在訴訟中居于主導地位，較之法、德兩國更顯突出，訴訟制度不免帶有更大專斷性。

　　第四編   現(xiàn)代法律制度

　　概述

　　現(xiàn)代法制史從十月社會主義革命和第一