08年4月自考“國際法”串講筆記（一）-自考串講筆記

　　第一章　導(dǎo) 論

　　第一節(jié)　國際法的概念

　　一、國際法的定義和特性：

　　國際法是一個與國內(nèi)法相對應(yīng)的法律體系。主要調(diào)整國家之間關(guān)系的、有拘束力的原則、規(guī)則和制度的總稱。與國內(nèi)法一起構(gòu)成當(dāng)代人類社會完整的法律秩序。國際法與國內(nèi)法對應(yīng)而非與國際私法對應(yīng)。

　　國際法與國內(nèi)法的區(qū)別：國際法的特點

　　1、國際法的特點：主權(quán)平等

　?。?）強制力的依據(jù)有所不同

　　A、國內(nèi)法是國內(nèi)統(tǒng)治階級的意志

　　B、國際法是意志協(xié)議或者說協(xié)議意志

　?。?）立法方式不同

　　A、國內(nèi)法是國家立法機關(guān)依一定程序制定

　　B、國際法是國家之間平等的基礎(chǔ)上協(xié)議制定?？梢允浅晌姆ㄒ部墒橇?xí)慣法。

　　（3）法律關(guān)系的主體和調(diào)整對象不同

　?。?）強制方式不同

　　國際法通過國家本身單獨或集體行動實現(xiàn)國際法的主體主要是國家，國家享有主權(quán)，這就決定了國際法是平等者之間的法律。除國家之外，爭取獨立的民族和政府間的國際組織也是國際法的主體。國內(nèi)法的主體則主要是自然人和法人，但自然人和法人都不是國際法的主體。

　　國際法主要是國家之間的法律，而不是國家之上的法律，也不是國家之內(nèi)的法律。

　　國際法調(diào)整的對象主要是國家之間的關(guān)系，而國內(nèi)法調(diào)整的對象主要是自然人、法人相互之間及其與國家之間的關(guān)系。

　　國際法是各國通過協(xié)議共同制訂的。

　　國際法的實施主要依靠國際法主體自身的行為。

　　二、國際法的演進(jìn)和范圍：

　　英國法學(xué)家邊沁最早引入。

　　1643-1648《威斯特伐利亞和約》，標(biāo)志著近代主權(quán)獨立國家的出現(xiàn)，成為近代國際關(guān)系的起點；同時它確認(rèn)了國家主權(quán)、主權(quán)平等的基本原則，標(biāo)志著近代國際法的開始。

　　荷蘭人格老休斯（近代國際法之父）發(fā)表了《戰(zhàn)爭與和平法》（1625），為近代國際法學(xué)奠定了基礎(chǔ)。

　　我國最早運用國際法的人：林則徐

　　國際法最重要的發(fā)展在二戰(zhàn)結(jié)束和聯(lián)合國成立以后。

　　第二節(jié)　國際法的淵源與編纂

　　一、國際法淵源：

　　國際條約（造法性條約、契約性條約），國際習(xí)慣，一般法律原則，確立國際法原則的輔助方法（司法判例，國際法權(quán)威學(xué)者的學(xué)說，國際組織的決議）

　　司法判例、國際法學(xué)說、國際組織協(xié)議本身不是國際法的淵源，而是辨認(rèn)證明國際法原則時的輔助方法。

　　二、國際法編纂

　　第三節(jié)　國際法與國內(nèi)法的關(guān)系

　　一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論

　　A、一元論：認(rèn)為二者同屬一個法律體系

　　B、兩元論或平行說：認(rèn)為二者是不同的法律體系，各自有其不同性質(zhì)、效力根據(jù)、調(diào)整對象和適用范圍，互不隸屬各自獨立

　　C、一元與二元這間。目前多數(shù)學(xué)者持這種觀點。

　　二、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐

　　A、除了牽扯到由此產(chǎn)生的因違背國際法義務(wù)而承擔(dān)國家責(zé)任的情況外，原則上處理這個問題是一國國內(nèi)法事項。

　　B、國際法包括成文條約，也包括不成文的國際習(xí)慣

　　C、條約一般地只對締約國具有拘束力

　　D、國際法與國內(nèi)法沖突的解決也包括習(xí)慣和條約兩個方面。

　　三、國際法在我國國內(nèi)的適用問題

　　A、在憲法中將堅持和遵守作為國際法基本原則核心的和平共處五項原則寫入其中

　　B、條約的直接適用、條約與相關(guān)國內(nèi)法并行適用、條約須經(jīng)國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化才能適用三種情況

　　C、民商事范圍內(nèi)中國締結(jié)條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定的部分在國內(nèi)可以直接適用。保留條款除外。

　　D、民商事以外的條約能否在中國國內(nèi)直接適用需要根據(jù)與該條約相關(guān)的法律規(guī)定，結(jié)合條約本身的情況進(jìn)行具體考察才能作出恰當(dāng)結(jié)論。

　　E、民商事范圍內(nèi)條約與國內(nèi)法沖突時條約可以優(yōu)先適用。

　　F、憲法未規(guī)定國際習(xí)慣在國內(nèi)法中的地位。

　　G、排除WTO協(xié)議文件在中國法院的直接適用，在WTO協(xié)議在國內(nèi)的實施方面我國將傾向于主要采取“轉(zhuǎn)化”的方式。

　　國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐；國內(nèi)法不能改變國際法的原則、規(guī)則；國家不得以其國內(nèi)法規(guī)定來對抗其承擔(dān)的國際義務(wù)，或以國內(nèi)法規(guī)定作為違背國際義務(wù)的理由來逃避其國際責(zé)任。

　　第四節(jié)　國際法基本原則

　　一、基本原則的概念 （基本原則的特征 基本原則的內(nèi)容來源）

　　強行法，指在國際社會中公認(rèn)為必須絕對遵守和嚴(yán)格執(zhí)行的法律規(guī)范，它不得被任意選擇、違背或更改。

　　1、基本原則的特征：

　　A、各國公認(rèn)

　　B、適用于國際法律關(guān)系所有領(lǐng)域

　　C、構(gòu)成國際法體系的基礎(chǔ)

　　D、具有強行法性質(zhì)

　　二、基本原則的內(nèi)容來源

　　A、1945年《聯(lián)合國憲章》

　　B、中國、印度、緬甸首倡的和平共處五項原則。

　　C、其他國際文件。

　　三、基本原則的主要內(nèi)容：

　　1、國家主權(quán)平等原則；（1）國家主權(quán)對內(nèi)最高權(quán)，對外獨立權(quán)，自保權(quán)。（2）主權(quán)最早由法國博丹提出

　　2、不干涉內(nèi)政（建立國家政權(quán)體制和建立社會、經(jīng)濟、教育、文化等制度，處理其立法、行政、司法事務(wù)，以及制訂對外政策、開展對外交往等所有方面的措施和行動）原則；

　　3、不使用威脅或武力原則：指不非法使用武力，合法使用武力包括對對方侵略行為作的反擊，聯(lián)合國的授權(quán)。

　　7項侵略行為：

　?。?）武裝部隊侵入或攻擊他國領(lǐng)土；由侵入或攻擊造成的軍事占領(lǐng)；使用武力吞并別國的任何領(lǐng)土；

　?。?）以另一國的領(lǐng)土為對象使用任何武器；

　?。?）封鎖另一國的港口或海岸；

　　（4）武裝部隊攻擊他國的陸?？哲?、商船或民航機；

　　（5）一國違反協(xié)定使用在別國駐扎的軍隊或違約延期駐扎；

　　（6）提供領(lǐng)土由他國使用進(jìn)行侵略行為；

　　（7）以國家名義派遣武裝團體、非正規(guī)軍或雇傭軍等。

　　4、和平解決國際爭端原則

　　5、民族自決原則，自決原則只嚴(yán)格適用于殖民地民族的獨立，對于民族分離主義活動，民族自決原則沒有為其提供法律根據(jù)。

　　6、善意地履行國際義務(wù)原則

　　第二章　國際法主體

　　第一節(jié)　國際法主體概述

　　國際法主體的概念：享受國際法上權(quán)利（包括平等權(quán)、締約權(quán)、使節(jié)權(quán)、訴訟權(quán)、求償權(quán)）和承擔(dān)國際法上義務(wù)能力的國際法律關(guān)系參加者，或稱為國際法律人格者。

　　A、具有獨立參與國際關(guān)系的資格

　　B、具體直接享有國際法上權(quán)利的能力；

　　C、具有直接承擔(dān)國際法上義務(wù)的能力

　　國際法主體的范圍（主權(quán)國家 國際組織 特定的民族解放組織或民族解放無能無能運動在爭取民族獨立的過程中作為未來民族國家的過渡性實體 關(guān)于個人和法人是否國際法主體的問題（不能））

　　下列各項中，可以成為國際法主體的是（ ）。

　　A、澳門

　　B、世界貿(mào)易組織

　　C、聯(lián)合國秘書處

　　D、解決投資爭端國際中心

　　答案：BD 。本題考國際法主體的種類。國際法主體的種類只有三種，即國家、爭取獨立的民族和國際組織。本題中A是地區(qū)，B與D是國際組織，C是個人，因此選B和D、

　　第二節(jié)　國家

　　一、國家的構(gòu)成要素與類型（國家的要素：定居的居民，確定的領(lǐng)土，政府，主權(quán)； 主要類型）

　　國家的主要類型

　　單一國。如我國；

　　復(fù)合國：聯(lián)邦：兩個或兩個以上成員單位根據(jù)聯(lián)邦憲法組成的國家，統(tǒng)一聯(lián)邦憲法。

　　邦聯(lián)：兩個或兩個以上主權(quán)國家由于特殊目的根據(jù)條約組成的國家聯(lián)合體。邦聯(lián)本身不是國際法主體

　　二、國家的基本權(quán)利（獨立權(quán)，平等權(quán)，自保權(quán)，管轄權(quán)）

　　國家的管轄權(quán)與國家主權(quán)豁免

　　1、國家的管轄權(quán)：

　　（1）屬地管轄，（2）屬人管轄，（3）保護性管轄（基于兩個條件：外國人在領(lǐng)土外的行為侵害的是該國或其公民的重大利益，構(gòu)成該國刑法規(guī)定之罪行或規(guī)定應(yīng)處一定刑罰以上的罪行，該行為根據(jù)行為地法律同樣構(gòu)成應(yīng)處刑罰的罪行；實現(xiàn)的兩種方式：行為為人進(jìn)入受害國境內(nèi)被拘捕和管轄，國家間的引渡），

　?。?）普通性管轄，戰(zhàn)爭罪、破壞和平罪、違反人道罪、海盜罪；滅絕種族、販賣毒品、販賣奴隸、種族隔離、實施酷刑、航空器劫持。

　　2、管轄權(quán)的沖突和解決

　　A、國內(nèi)立法中采用多種管轄權(quán)相互配合制定沖突適用規(guī)則

　　B、通過多邊國際公約劃定締約國之間某此管轄權(quán)或協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突，包括確立有關(guān)國家專屬管轄權(quán)。

　　C、通過有關(guān)國家間的協(xié)商調(diào)整。

　　3、國家主權(quán)豁免（國際法明確規(guī)定不得豁免的情況除外，如前述的罪行）

　　三、國家豁免的放棄：必須自愿、特定和明確。

　　國家或其授權(quán)代表為主張或重申國家的豁免權(quán)，國家在外國領(lǐng)土從事商業(yè)行為，對外國法院的管轄作出反映，出庭或作證，或要求法院宣布判決或裁決無效，不構(gòu)成豁免的默示放棄。

　　國家在外國起訴意味著放棄豁免，但沒有放棄執(zhí)行的豁免。

　　管轄豁免的放棄，并不意味著對執(zhí)行豁免的放棄。

　　例1：國家財產(chǎn)豁免權(quán)的內(nèi)容包括（ ）。

　　A、責(zé)任豁免

　　B、訴訟保全豁免

　　C、強制執(zhí)行豁免

　　D、司法管轄豁免

　　答案：B C D