自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（21） -自考串講筆記

　　一、人與社會　人的根本屬性在于他的精神性，這是人與上帝的相通之處。社會的目的是為了共同福利，這不僅是使物質(zhì)生活，更重要的是參與上帝的精神生活。即過善的、具有美德的生活。

　　人具有人性和人格，人是上帝的影子。社會的目的在于他本身的共同福利，這個(gè)共同福利對整體，對部分來講都是好的。社會目的的主要價(jià)值觀在于發(fā)展人的人格和自主性和自由。文明的根本特點(diǎn)在于尊重人的尊嚴(yán)。人對社會而言不僅僅是從屬關(guān)系，而是高于政治社會。這種關(guān)系決定的社會概念具有四個(gè)特征1這是一個(gè)人格主義的概念，社會由具有人格的人組成，人的尊嚴(yán)在社會上。2就個(gè)人作為社會的一部分而言，社會的共同福利高于個(gè)人福利。3這個(gè)概念是多元論得，社會有多層次的社團(tuán)組成，其中最高的是教會，教會高于國家。4這概念是神學(xué)的，既確認(rèn)上帝是政治社會的首要淵源和權(quán)威。

　　二、國家、主權(quán)和世界政府

　　提出了工具主義國家概念。政治社會是一個(gè)整體，國家僅僅是人體的一個(gè)部分，國家的職能主要是維護(hù)法律和秩序，管理公共事務(wù)，促進(jìn)共同福利。國家既不是權(quán)利主體，也不具有人格。他反對傳統(tǒng)的主權(quán)觀念，主張放棄主權(quán)概念。

　　主權(quán)概念只對上帝是適用的，在世俗社會中主權(quán)概念與絕對主義相聯(lián)系。另一原因是他認(rèn)為主權(quán)概念是成立世界政府的主要障礙。社會的定義是一個(gè)自足體。當(dāng)國家不能維持和平和取得自足時(shí)，就必須建立世界政府。

　　三、自然法和法律的分類

　　自然法是新托馬斯主義法律思想的核心，自然法是基于人性的道德法，是對上帝的永恒法的參與。提出了監(jiān)顧權(quán)利和義務(wù)的觀點(diǎn)。根據(jù)自然法的第一要素，即本體論要素，人具有普遍的人性和智性。知道并理解自己的所作所為因此有能力決定自己追求的目的。本性來自上帝，不成文法的自然法是從上帝的永恒法來。自然法，既不成文法，是根據(jù)人性而來的一個(gè)秩序或傾向。這個(gè)秩序或傾向是可以被人類理性發(fā)現(xiàn)的，并且人類意志必須按此秩序或傾向行為以便使自己調(diào)整得與人類的必然目的相一致。

　　自然法的第二個(gè)要素，既認(rèn)識論要素，自然法的存在與人們對自然法的認(rèn)識是兩個(gè)不同的事物。只有當(dāng)實(shí)踐理性認(rèn)識的自然法是時(shí)才有拘束力。行善避惡，本身并不是自然法，而是自然法的第一原則。對自然法正確的全面的觀點(diǎn)是既要注意人的權(quán)利，又要注意人的義務(wù)。他把法分為永恒法（神法）、自然法、國際法（萬民法）和實(shí)在法。永恒法是上帝統(tǒng)治整個(gè)宇宙的法律，是一切法律中最高的法律。自然法是對永恒法的參與。是處理必然的同行善避惡這一首要原則相聯(lián)系的權(quán)利和義務(wù)。

　　國際法處于自然法和實(shí)在法之間。不公正的法律便不是法律。

　　四、自然權(quán)利和人權(quán)

　　人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)是自然法。人自身就是目的，并且應(yīng)該作為目的來對待。人具有人格人是權(quán)利主體。人所享有的每一項(xiàng)權(quán)利都是從上帝的權(quán)利，系純粹正義而來。反對以盧梭作為代表的把人權(quán)只基于人的意志和自由的學(xué)說。自然權(quán)利是不可剝奪的，但這并不意味著這些權(quán)利可以不受任何限制。把權(quán)利分為三類一人的權(quán)利包括生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、受尊重的權(quán)利等。二市民權(quán)，主要指參政權(quán)。勞動者權(quán)，公平的工資權(quán)、自由組織權(quán)、罷工的自由。

　　第二節(jié)　富勒的新自然法學(xué)

　　黨工作是美國現(xiàn)代重要的法學(xué)家、非神學(xué)的新自然法學(xué)的主要代表人?！斗稍谔角笞约骸贰斗ɡ韺W(xué)問題》《法律的道德性》《法律的解剖》《社會秩序的原則》

　　反對新分析法學(xué)以及美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。在他看來，法律的突出特點(diǎn)在其目的性和反應(yīng)的價(jià)值觀念。因此脫離‘應(yīng)當(dāng)’說便不能很好地理解‘實(shí)際’的法律。認(rèn)為法律與道德不可分，并提出了法律制度作為整體，必須滿在程序上的八項(xiàng)要求，既法律的內(nèi)在道德。

　　富勒法學(xué)另一個(gè)特點(diǎn)是他特別強(qiáng)調(diào)要把法律作為一個(gè)過程的研究，他認(rèn)為產(chǎn)生法律規(guī)則和法律后果的過程比法律規(guī)則和法律后果本身更為重要，因此更應(yīng)作為法理學(xué)分析的對象。

　　一、法律的目的及其價(jià)值觀

　　法律規(guī)則最本質(zhì)的意義就在于它反映了一個(gè)和一些目的。應(yīng)該和實(shí)際不是兩個(gè)不同的東西，而是一個(gè)完整的實(shí)體的兩個(gè)不同方面。法律不能獨(dú)立于他的目的而存在。富勒說法律是使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。他的定義把法律當(dāng)作一種活動，并將法律制度看作是一種持續(xù)的、有目的的活動的產(chǎn)物。這便是西方法學(xué)上著名的“事業(yè)論”的法律概念。法律的目的性和價(jià)值觀在法律解釋是尤為重要。在制定法律時(shí)便應(yīng)該使其目的反映在法律實(shí)際是什么的概念中。

　　二、法律與道德的關(guān)系

　　法律與道德密不可分，法律不僅體現(xiàn)了普通意義上的道德觀念，系他稱之為法律的外在道德，而且法律制度作為一整體必須滿足程序上的八項(xiàng)要求，既法律的內(nèi)在道德。富勒區(qū)分“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”。義務(wù)的道德主要是體現(xiàn)社會生存最基本的要求，是社會生活本身要求人們必須履行的義務(wù)。愿望的道德則是關(guān)于善行、美德以及是人類能力得到最充分實(shí)現(xiàn)的道德。義務(wù)的道德一般來講是禁止性的，而愿望的道德是肯定性的。只有義務(wù)的道德才是法律規(guī)范的對象。法律與道德的關(guān)系，首先，法律在內(nèi)容上必須體現(xiàn)道德觀念。

　　這便是法律的外在道德。系通常意義上的道德有正確、好壞、公平：正義的原則和觀念組成的道德。其次，法律制度作為一個(gè)整體還必須具有法律的內(nèi)在道德。法律的內(nèi)在道德是使法律制度必須具備八個(gè)特點(diǎn)或八個(gè)要求，缺乏其中任何一點(diǎn)都不成其為法律制度。

　　這八點(diǎn)要求是：第一，法律規(guī)則的普遍性；第二，法律規(guī)則必須公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律規(guī)則必須明確，能夠被人理解；第五，法律規(guī)則不能相互矛盾；第六，法律規(guī)則要求的行為必須是人們的力量所能及的；第七，法律規(guī)則必須具有相對穩(wěn)定性；第八，法律規(guī)則的規(guī)定與實(shí)施必須一致。這八點(diǎn)要求被稱為法制原則，有時(shí)稱為實(shí)現(xiàn)法治的理想。富勒把法律的內(nèi)在道德又稱為程序自然法。他關(guān)心的不是法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)目的，而是調(diào)整人類行為的規(guī)則體系用以建立和實(shí)施的方式，以便能夠有效地達(dá)到他所要實(shí)現(xiàn)的目的。實(shí)體自然法，一條是保持人類目的的形成過程的健康性；另一條是保持人類交流渠道的開放性。