07年中英合作最新“商法”筆記（10）

　　四、商中間人與商輔助人：

　　1、商中間人

　?。?）代理商——獨立的商事經營者，接受委托，固定地為其他業(yè)主促成交易或以其他業(yè)主的名義締結交易。

　?。?）居間商——為獲得傭金而從事契約締結之促成活動的商人。

　?。?）行紀商——以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券，并以其作為職業(yè)性經營的人。

　　2、商輔助人——又稱商使用人，指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經營活動的人。

　　五、商人與商業(yè)輔助人：

　　1、概念：商業(yè)輔助人是指通過聘請和雇傭關系，從屬于特定營業(yè)主或法定代表人，在企業(yè)組織內部服從營業(yè)主和法定代表人的指揮和命令，在外部商事業(yè)務上以代理人身份輔助其與第三人進行交易的人。

　　2、屬性：按照國際通例，公司中的一般從業(yè)人員都不是商人，而是商業(yè)輔助人員，其與公司的關系用民法或勞動法調整。

　　3、有代理權和無代理權：前者包括經理人員、其他高級雇員、一般經營管理人員，有權對外行為，結果歸于營業(yè)主或公司；后者指商事企業(yè)中的勤雜人員，無代理權，更不是商人。六、絕對商行為：又稱“客觀商行為”，指依法律規(guī)定，無論是商人為之，或非商人為之，也不論是否以營業(yè)的方式去進行，皆可謂之商行為，它具有客觀絕對性和法律確定性及事實推定性的特點。

　　相對商行為：指的是商人以營業(yè)方式所為的營利行為。它不是絕對的商行為，它可依人、依活動方式、依不同國家的立法政策而有所不同，它具有特定的條件性。

　　六、民事代理：

　　1、概念：一般認為，代理是代理人以被代理人的名義，在授權范圍內與第三人所為的法律行為，其權利義務后果直接歸被代理人的行為。各國規(guī)定在代理人都必須以本人的名義從事活動，并將代理分為委托和授權兩個方面等方面存在一致。

　　2、民事代理制度的主要特點是：（1）代理權的非權利性。 （2）代理人的非獨立主體性。（3）被代理人的廣泛性。（5）代理權產生的多樣性。法定代理、委托代理或指定代理。 （6）對代理人行為的限制。 （7）在代理內容上，民事代理既有財產關系的代理，又有非財產關系的人身代理。（8）在法律貢任上，民事代理理人一般不對第三人承擔責任。（9）在代理權的終止上，可因本人或代理人死亡、禁治產、破產或喪失權利能力或基于當事人的協(xié)議或代理目的完成，都可使代理關系歸于終止。民事代理人多數(shù)是不以代理為職業(yè)的組織或個人，他們的代理活動多數(shù)具有臨時性和偶然性，這樣致使發(fā)展代理事業(yè)的穩(wěn)定性差。

　　商事代理：

　　1、概念：商事代理專指為獲取商品的經銷權、貨物的采購權及提供經濟中介服務，受他人委托并從中獲取報酬，為委托人促成交易和締結交易，固定的、獨立的、職業(yè)的商事經營者。

　　2、主要特點：（1）商人性，商法中的代理是專門從事各種商務代理活動的獨立的職業(yè)代理商。（2）獨立性，代理商的法律地位是獨立的。（3）職業(yè)性，是從事固定持續(xù)營業(yè)的職業(yè)代理商。（4）代理形式的靈活性，既有直接也有間接。（5）職責的雙重性，為委托人促成交易和締結交易。（6）法定的行為能力性。（7）有償性，（8）原則上不受“自己代理”和“雙方代理”的限制，此外還不因企業(yè)所有人的死亡而使代理權終止。

　　七、形式審查。即登記機關對于登記申請書和提供的文件，僅審查形式上是否符合法律要求。至于所提供的文件，實質上是否真實，一般不予過問。日本法律采用這一立場。英、美國家也多采用形式審查，在美國許多州規(guī)定公司的章程要經公證。

　　實質審查。即登記機關主要對申請文件和事項的真?zhèn)?，即是否符合法律和政策的?guī)定，進行重點審查。對股份公司的審查，多采用實質性審查。

　　八、商號權與商標權：

　　商號權：指的是依法登記后，商事主體取得的對商業(yè)名稱的專有權和專用權。

　　商標權：一個商號所生產產品的標志，作為知識產權一種，是一切商主體同民事主體享有的，效力及于全國范圍

　　1、聯(lián)系：都屬于絕對權，都具有財產性，都可以有償轉讓，現(xiàn)實中存在重疊性；

　　2、區(qū)別：（1）性質不同：前者表征主體，屬名稱權，后者表征商品，屬知識產權；

　?。?）年限限制：前者無，后者有；

　?。?）地域效力不同：前者限于一個地區(qū)，后者及于全國；

　?。?）形式不同：前者只能用文字，后者可以選用文字、圖形或者二者的結合；

　　（5）法律制約不同：前者強制注冊，后者分為自愿注冊和強制注冊兩種形式；

　　（6）效力不同：前者具有宣示效力和創(chuàng)設效力，后者僅具有宣示效力。

　　九、信托是一種特定的民事法律關系，指委托人基于對受托人的信任，將自己的合法財產轉移或委托給受托人占有形成獨立的信托財產，由受托人為了受益人的利益或公益目的對信托財產進行管理或處分而形成的一種特定法律關系。

　　行紀，在法律上也稱為經紀，又稱牙行，是指以自己的名義為他人從事動產和有價證券買賣或者其他商業(yè)交易，而收取報酬的（營業(yè)）經營活動。

　　區(qū)別：1信托屬于他物權的范疇，財產具有獨立性；行紀屬債權的范疇，行紀行為實際是代客戶買賣的合同行為，其標的不具有獨立性2信托一經設定原則上不允許撤消，適用于財產的長期管理；委托人可隨時撤銷行紀，僅適用于短期財務處理