自考《商法》復習資料（第五章）

　　第五章 破產法

　　在商法部分，破產法是最為復雜、涉及內容最多的考試內容。近幾年本部分分值一直不高，但是今年例外，因為新的司法解釋的出臺使我國破產制度更為完善。本部分內容編寫時雖然盡量做到簡練通俗、易懂，但因其內容龐雜，篇幅還是很大，希望考生努力掌握每一部分內容。

　　第一節(jié) 破產法概述

　　一、破產的概念

　　破產簡單說就是還不起債。具體說破產是指債務人不能清償到期債務時，由債務人或債權人向法院提出申請，法院作出破產宣告，以債務人的全部財產對全體債權人進行公平的有限償還的一個特別的訴訟法律制度。

　　二、我國的破產法律規(guī)范

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　　普通規(guī)范即處理一般破產案件的程序規(guī)范，主要有1986年的《企業(yè)破產法（試行）》，1991年的《民事訴訟法》第19章“企業(yè)法人破產還債程序”，還有我國最高人民法院關于這兩個法律規(guī)范的司法解釋，即2002年7月18日通過，同年9月1日施行的《最高人民法院<關于審理企業(yè)破產案件若干問題的決定〉》。

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　　特別規(guī)范即處理特殊破產案件的主要程序規(guī)范。它包括：

　　1.《商業(yè)銀行法》關于我國商業(yè)銀行破產的規(guī)定。

　　1995年5月公布，同年7月生效的《商業(yè)銀行法》第71條對商業(yè)銀行破產作出了如下規(guī)定：

　　第一，商業(yè)銀行不能清償到期債務的，經中國人民銀行批準，由人民法院依法宣告其破產；

　　第二，破產宣告后由人民法院組織中國人民銀行等有關部門和有關人員成立清算組進行清算；

　　第三，關于清償順序規(guī)定為，破產財產優(yōu)先撥付破產費用、所欠職工工資和勞動保險費后，應當優(yōu)先支付個人儲蓄存款.由此可見，這里的特別之處在于個人儲蓄存款優(yōu)先于所有其他債權得到支付。

　　2.試點城市國有企業(yè)破產法規(guī)。

　　從1994年到1997年國務院及其所屬部門陸續(xù)發(fā)布了一些試點城市國有企業(yè)破產的規(guī)定，在破產法之外建立了一套特殊的破產程序和實體規(guī)范，并得到了最高人民法院的承認。

　　三、破產法的適用范圍

　　我國目前破產法的適用對象還只限于法人企業(yè)，非法人企業(yè)還不依法破產.《最高人民法院<關于審理企業(yè)破產案件若干問題的決定>》第4條又進一步重申了我國破產制度的適用對象：“申請（被申請）破產的債務人應當具備法人資格，不具備法人資格的企業(yè)、個體工商戶、合伙組織、農村承包經營戶不具備破產主體資格。”因此破產法對法人的適用范圍為：

　　1.《企業(yè)破產法（試行）》及其司法解釋只適用于國有法人企業(yè)。

　　2.《民事訴訟法》第19章及其司法解釋適用于非國有的法人企業(yè)。

　　3.商業(yè)銀行類金融企業(yè)的破產優(yōu)先適用《商業(yè)銀行法》的規(guī)定。

　　破產有兩個重要職能，即破產還債和破產淘汰。還債是主要職能，淘汰是間接的職能。一般肯定是落后的，它才能是經營不好欠債，欠債還不起才淘汰破產。有幾方面的意義：

　　第一，可以公平償還債務。公平償還包括兩方面含義，就是因為破產肯定是債務人的財產極其有限，不能償還債權人的全部債權，這時以債務人的所有財產對其所有債權人按比例償還，債權人的損失也是公平地按比例來分擔，如在深圳國有企業(yè)破產償債，其償還率平均不到30%，最低只有0.2%，就是這個企業(yè)欠我100元錢最后我只能拿到2角錢。但平均不到30%的償還率中，所有的債權人受到的損失也都是公平的。

　　第二，充分地保護了債務人的合法權益。嚴格講，破產就是為了保護債務人才產生的一種制度，在我國有一個傳統(tǒng)習慣，就是父債子還，債務人父輩欠的債，下輩也是債務人，只要還不起就祖祖輩輩不得翻身，甚至淪為奴隸。破產就是為了把債務人所有的財產進行清算，用于償還其全部債務，那么沒償還的部分予以豁免，以便債務人重新再起。這就更大限度保護了債務人的利益。

　　第三，優(yōu)勝劣汰機制的發(fā)揮。在外國（地區(qū)）破產是非常常見的事情，在20世紀80年代，香港每年3000多家企業(yè)破產，日本每年有4萬多家企業(yè)破產，瑞典每年有3萬多家企業(yè)破產。那么是不是這么多企業(yè)破產這個國家或者地區(qū)經濟就垮臺了呢，恰恰相反，這些國家或者地區(qū)的經濟在當時并未因此而喪失生機，反倒更有活力。因為落后的都被及時淘汰掉了，那么多企業(yè)破產以后，同時也有相應數量的企業(yè)誕生，這些企業(yè)肯定都不是經營夕陽產業(yè)的企業(yè)。一個國家只有破產制度建立健全起來了，這個國家才有生命力。沈陽在計劃經濟時代，是我國的重工業(yè)基地，目前近60%的企業(yè)都不能正常開工，虧損的企業(yè)比比皆是，那么按照破產機制來說，這些企業(yè)都應該破產，但是這樣誰也承受不了?，F在已經有那么多下崗工人，如果大面積破產肯定還會造成大批工人失業(yè)。因此寧可在那支撐著開不出工資也不破產，讓人感到有一點希望。正因為如此那里的經濟是非常缺乏活力的。原因在于缺少一種有效的優(yōu)勝劣汰的機制。

　　破產程序的特點，破產程序是特別強制程序，破產程序就是還債程序，這種還債不是愿意還就還，不愿意還就不還。它是強制的，用債務人所有的財產來還，這是它的特點。

　　關于破產原因亦稱破產界限，它的表述都很簡單，就是說企業(yè)不能清償到期債務，就依法宣告破產。我國現行的這個破產法和民訴法對破產原因都附加了條件。特別是適用于國有企業(yè)的《企業(yè)破產法（試行）》，其制定是1986年，當時還處于計劃經濟時代，該法1988年生效，在當時破產法不可能考慮到現在的情況，因為在當時所有的企業(yè)都不是獨立的法人，只是行政機關的附屬物。計劃經濟體制下企業(yè)生產什么，生產多少，怎么銷售，都不由自己說了算，全是政府部門說了算，這導致企業(yè)不能清償到期債務的情況不是企業(yè)自己造成的，而是由有關部門造成的，那么有關部門造成的這種狀況卻把責任全部推到企業(yè)身上可以說對企業(yè)是不公平的。因此制定破產法時，關于破產界限的規(guī)定附加了①經營管理不善、②造成嚴重虧損這樣兩個前提。在這兩個前提條件同時具備的情況下出現不能清償到期債務時，才依法破產。它強調不能清償到期債務是什么原因造成的，那么首先肯定是企業(yè)經營管理不善，因此又出現嚴重虧損，最后到了不能清還債務的時候才破產?！睹袷略V訟法》規(guī)定的破產原因較《破產法（試行）》寬松一些，只規(guī)定企業(yè)法人①嚴重虧損，②不能清償到期債務兩項事實，而不強調是否因經營管理不善造成的?！豆痉ā泛汀渡虡I(yè)銀行法》規(guī)定的破產原因只有不能清償到期債務一項事實出現即可進入破產程序，沒有附加任何其他條件。世界多數國家關于破產界限的規(guī)定大都是只要不能清償到期債務即可，不用追究是什么原因造成的不能清償到期債務。由此可見，我國破產制度關于破產原因的規(guī)定是多元化的，它體現了我國相關立法隨經濟體制轉軌而不斷變化的現實。

　　是不是所有出現破產原因的企業(yè)都依法破產呢？不是的。有幾種例外：

　　第一，公用企業(yè)和與國計民生有重大關系的企業(yè)出現破產原因，有關部門愿意幫助償還債務時就不破產，但這類企業(yè)只限于公用企業(yè)和與國計民生有重大關系的企業(yè)。公用企業(yè)是同城鄉(xiāng)居民生活密切相關的企業(yè)，如供電、供水、供氣、公共交通、通訊、郵電，這些都是公用企業(yè)。這些企業(yè)不破產，并不是欠債不還，由誰來還？政府來還，如果政府不管，那么照樣破產。與國計民生有重大關系的企業(yè)是指資源、能源、電力、重要的汽車制造等企業(yè)，這些企業(yè)一般也不破產，不但中國這樣，其他國家也這樣。比如說在1979年美國的克萊斯勒公司，它是美國汽車三大支柱之一，它欠債100億美元，還不起了，大家都說克萊斯勒肯定要破產了，破與不破只是時間問題，克萊斯勒的總裁叫雅克卡，他非常善于游說，通過他在國會兩院的游說，美國國會給克萊斯勒撥款150億美元，把這個公司給扶植起來了，到現在這個企業(yè)也沒破產。那么為什么國會要給他撥款呢，因為他是三大汽車支柱之一，可以說它與國計民生有重大關系。那么在中國也是這樣。

　　第二，債務人取得擔保自破產申請之日起6個月內能清償債務的，也不破產。在這種情況下為什么不破產，因為現在有人為其擔保，擔保這個企業(yè)在6個月內清償債務，如果6個月內清償不了，由擔保人來償還。那么這是有條件的把到期債務推后6個月，使不能清償到期債務的狀況暫時消失了，不再對債權人的利益有威脅了，這種情況下也不破產。

　　第三，企業(yè)上級主管部門申請對出現破產原因的企業(yè)進行整頓，這個企業(yè)和債權人會議進行和解并達成和解協(xié)議，那么也暫時不破產。

　　如何判定“不能清償到期債務”，關于這一點，《最高人民法院<關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定>》第31條規(guī)定了兩個要件：

　　第一，債務的履行期限已屆滿；

　　第二，債務人明顯缺乏清償債務的能力。

　　如果債務人停止支付到期債務并呈連續(xù)狀態(tài)，如無相反證據，可推定為“不能清償到期債務”。這里首先確定債務清償期是否已到即清償期限是否已屆滿；其次債務人明顯缺乏清償能力。這兩個要件必須同時具備，缺一不可。這就是債務人不能清償到期債務。

　　什么是“明顯缺乏清償能力”呢？比如說一個企業(yè)有10萬元資產，欠了100萬元的債務，而且已經到期了，債權人來討債了，企業(yè)負責人馬上向銀行貸款，銀行也愿意貸給他，把100萬元的債務還清了，這不叫明顯缺乏清償能力。就是說你能拆東墻補西墻，能把原來到期的債務通過舉新債還上，雖然債務并未消失，但已通過一種方式把原來已到期的債務變?yōu)槲吹狡诘膫鶆?，所以說明顯缺乏清償能力這一點不具備，不能認為債務人缺乏清償能力。

　　如何理解“停止支付呈連續(xù)狀態(tài)可以推定為不能清償到期債務”？簡單說就是債務清償期滿了，債權人也提出債權主張了，債務人還了一部分但沒全還清，剩下部分以后在一個相當長的時間內再也沒有還，這叫停止支付呈連續(xù)狀態(tài)。如債務人欠10