自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（6） -自考串講筆記

　　二、主權(quán)　霍布斯提出了主權(quán)在君的政治主張。主權(quán)具有至高無(wú)上、不可分割、不可轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。主權(quán)者的權(quán)利不受法律的限制。他認(rèn)為君主政體最好。反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)提出的法制和分權(quán)要求。

　　三、法律　法律是國(guó)家對(duì)人民的命令，由口頭說(shuō)明，或由書面文字，或用其他明顯的方法，以表示出來(lái)的規(guī)則和意志，用以辨別是非，指出只能服從而不能違反。

　　法律特征：（一）主權(quán)性。國(guó)家的代表者就是主權(quán)者，不受法律約束。（二）意志性。法律的權(quán)威與效力都是從國(guó)家的意志中得來(lái)的。法律不能違反理性。（三）確定性。國(guó)家法律僅僅對(duì)能了解的人說(shuō)來(lái)才是法律。沒(méi)有用人們可以看到的地方加以公布，就不是真正意義上的法律。法律沒(méi)有宣布的地方，無(wú)知便是一個(gè)獲得寬恕的充分理由。

　　法律分類（一）就法律形式而言，霍布斯把法律分為自然法和成文法兩大類。成文法可分為人法和神法兩種。人法又分為分配法和懲戒法。（二）就法律的效力而言，分為基本法與非基本法?；痉ㄊ侵粋€(gè)國(guó)家建國(guó)的法律基礎(chǔ)，相當(dāng)于憲法。非基本法是指國(guó)家的普通法律。采用比較法的研究方法。

　　四、刑法思想　提出了罪行相應(yīng)的刑罰原則。思想不構(gòu)成犯罪。犯罪必須是違犯法律的行為。虛榮是導(dǎo)致犯罪的主要原因。區(qū)分罪與非罪的界限：1，必須根據(jù)法律規(guī)定確定罪行。2，對(duì)可寬恕的情形不能定罪。不為罪的行為由：缺乏獲知法律的方法，人身處在非自由的情形，正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于罪行輕重一犯罪原因論，以后果論，以時(shí)間地點(diǎn)和人物而論。

　　刑罰就是國(guó)家的統(tǒng)治者，根據(jù)人們對(duì)于法律的禁令作為與不作為，而對(duì)違犯法律的人所施加的一種痛苦，目的在于使他人知道的違反法律必受懲罰而守法。第一，刑罰權(quán)力來(lái)自于國(guó)家。第二，對(duì)犯罪行為才能施加刑罰。第三，刑罰是為了使罪犯服從法律和通過(guò)懲戒罪犯使其他人服從法律。第四，量刑適當(dāng)，罰必當(dāng)罪。第五，罪刑法定。刑罰分為神罰和人罰。

　　五、自由　自由就是人可以不受阻礙地作他愿意做的事情。1，在遵守法律的條件下還有自由。2，每一個(gè)臣民對(duì)于權(quán)力不能根據(jù)契約轉(zhuǎn)讓的一切事物都具有自由。霍布斯論證了人有不控告自己的自由，自衛(wèi)權(quán)力和生存的本能使人們沒(méi)有承認(rèn)罪行的義務(wù)。他所維護(hù)的是資產(chǎn)階級(jí)君主專制。

　　第二節(jié)　洛克的法律思想

　　英國(guó)革命后期資產(chǎn)階級(jí)思想家、自由主義的奠基人、歐洲資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)先驅(qū)、古典自然法學(xué)派的杰出代表之一?！墩摗贰墩搶捜莓惤痰耐ㄐ拧贰度祟惱斫庹摗?。

　　一、自然法　發(fā)揮了人的自然權(quán)利的理論。洛克的自然狀態(tài)，首先是一種完備無(wú)缺的自由狀態(tài)。其次這是一種平等的狀態(tài)。自然法的本質(zhì)是理性。自然法的具體內(nèi)容：人們都有保護(hù)自己的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。1，平等權(quán)。2，自由權(quán)。3，生存權(quán)。4，財(cái)產(chǎn)權(quán)。這些就是天賦人權(quán)。洛克所說(shuō)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)和霍布斯所說(shuō)的一切人反對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)是有區(qū)別的。首先，洛克認(rèn)為戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)是自然狀態(tài)中的一種反常狀態(tài)，而霍布斯認(rèn)為自然狀態(tài)就是戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。其次，兩人對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的含義在理解上有很大的不同。洛克認(rèn)為自然狀態(tài)的缺陷有：1，缺少一種明文規(guī)定的、眾所周知的法律。2，缺少一個(gè)有權(quán)依照法律來(lái)裁判一切爭(zhēng)執(zhí)的公正的裁判者。3，缺乏一種權(quán)力來(lái)保證判決的執(zhí)行。這是人們?cè)谟喠⑸鐣?huì)契約的基礎(chǔ)上，擺脫自然狀態(tài)，而進(jìn)入政治社會(huì)成立國(guó)家。

　　二、法治原則 洛克是近代資產(chǎn)階級(jí)法治原則的主要倡導(dǎo)者之一。1，國(guó)家必須以已正式的法律來(lái)統(tǒng)治。而不是以臨時(shí)的命令行和未定的決議來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治。2，執(zhí)行已經(jīng)公布的法律。3，法律面前人人平等。4，法治不排除個(gè)別場(chǎng)合的執(zhí)法的靈活性。資產(chǎn)階級(jí)法治原則早期的創(chuàng)始人。

　　三、分權(quán)理論 洛克把國(guó)家權(quán)力分為三種：立法權(quán)，行政權(quán)和對(duì)外權(quán)。立法權(quán)高于其它兩種權(quán)利，處于支配地位。立法權(quán)不是專斷的，仍要受到限制和約束。他對(duì)人民生命和財(cái)產(chǎn)必須加以保護(hù)。不能把制定法律的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人。立法機(jī)關(guān)不能用臨時(shí)專斷的命令來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治。行政權(quán)由國(guó)王行使，立法權(quán)由議會(huì)行使。對(duì)外權(quán)也由國(guó)王行使。實(shí)際是兩權(quán)分立。

　　四、自由思想　自然狀態(tài)下，人們享有“自然的自由”。人們通過(guò)訂立契約進(jìn)入政治社會(huì)，則享有“社會(huì)自由”。就使除經(jīng)人們同意這國(guó)家內(nèi)所建立的立法權(quán)以外，不受其他任何立法權(quán)的支配；除了立法機(jī)關(guān)根據(jù)對(duì)它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的統(tǒng)轄和任何法律的約束。洛克是第一個(gè)（也是唯一的）將自由提到“其余一切的基礎(chǔ)”這樣的高度來(lái)認(rèn)識(shí)的思想家。洛克指出，人的社會(huì)自由不受另一人的反復(fù)無(wú)常的、事前不知道的和武斷意志支配的自由，它不受絕對(duì)的、任意權(quán)力的約束。自由的意識(shí)自立和自主。人的自由離不開理性。自由固然要受法律的約束，法律的目的卻不是廢除或限制自由 ，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。那里沒(méi)有法律，哪里就不能有這種自由。資產(chǎn)階級(jí)法制主義的奠基人，也是資產(chǎn)階級(jí)分權(quán)學(xué)說(shuō)的倡導(dǎo)者。影響了杰弗遜和法國(guó)大革命。

　　第三節(jié)　彌爾頓的法律思想

　　約翰彌爾頓英國(guó)偉大的詩(shī)人和政論家?！墩摮霭孀杂伞贰杜枷衿茐恼摺贰叮ㄔ伲橛?guó)人民申辯》《建設(shè)自由共和國(guó)的簡(jiǎn)易辦法》

　　一、國(guó)王必須服從法律　法律永遠(yuǎn)是社會(huì)最高的權(quán)威

　　二、人民有權(quán)反抗暴君

　　三、出版自由　即便是一篇壞作品，也不宜扼殺。禁止好書則是扼殺了理性本身，破壞了瞳仁中的上帝神像。許多人的生命可能只是土地的一個(gè)負(fù)擔(dān)。

　　四、建設(shè)自由共和國(guó)　抵制封建復(fù)辟，建設(shè)自由共和國(guó)。

　　第四節(jié)　哈林頓的法律思想

　　17世紀(jì)英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的政治思想家。早期主張立憲君主制，后期成為一共和主義者?！洞笱髧?guó)》主要內(nèi)容是資產(chǎn)階級(jí)代議制

　　一、政權(quán)的基礎(chǔ)　　財(cái)產(chǎn)是政權(quán)的基礎(chǔ)，而財(cái)產(chǎn)中最主要的是土地。國(guó)家性質(zhì)政府的形式，是由財(cái)產(chǎn)即土地的分配情況決定的。反對(duì)大地產(chǎn)，主張保護(hù)中等處的貴族，農(nóng)民耕者有其田。

　　二、法律的統(tǒng)治　財(cái)產(chǎn)本身是一種法定的制度，共和國(guó)是法律的統(tǒng)治而不是人的統(tǒng)治?；痉ň褪峭恋胤ㄅc選舉法。

　　三、大洋國(guó)的基本制度　法制共和國(guó)，設(shè)立兩院制議會(huì)。還主張議員和官吏實(shí)行輪換制。美國(guó)參議院每?jī)赡贻啌Q三分之一的制度，就是根據(jù)哈林頓的主張而來(lái)的。

　　第七章　法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的法律思想

　　18世紀(jì)法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命。思想先導(dǎo)是啟蒙運(yùn)動(dòng)。