自考“西方法律思想史”復(fù)習(xí)筆記（19） -自考串講筆記

　　二、法律的社會工程　法律是一種社會工程的學(xué)說，其理論基礎(chǔ)是實用主義哲學(xué)的工具論。主張有用既是真理。成功證明手段合理。

　　三、通過法律的社會控制　人具有雙重本性一方面相互合作的社會本性，另一方面是個人主義的本性。對人類內(nèi)在本性的控制就是社會控制，主要由三種手段：法律、道德和宗教。

　　四、利益分類和法律的價值準(zhǔn)則　　個人利益、公共利益，社會利益。個人利益分為人格利益、家庭關(guān)系利益、物質(zhì)利益。公共利益可分為國家作為法人利益、國家作為社會利益捍衛(wèi)者的利益兩種。社會利益分為一般安全利益、社會組織安全的利益、一般道德的利益、保護社會資源的利益、一般進步的利益、個人生活的利益。三大類11種利益。他主張法律價值準(zhǔn)則是：是大家盡可能地在最少阻礙和浪費的條件下得到滿足。法律并不創(chuàng)造任何利益，法律的根本任務(wù)和作用在于承認(rèn)、確認(rèn)、實現(xiàn)和保障利益。

　　五、生活中的法律與法官立法　法律是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運用權(quán)威性律令來實適的、高度專門形式的社會控制。

　　他主張把經(jīng)驗是為法律的淵源，主張司法立法化，擴大法院和法官的立法權(quán)。

　　六、法律的歷史發(fā)展及其特點　第一原始法階段　防止無限制的血親復(fù)仇手段是和解。第二嚴(yán)格法階段。法律和其他社會秩序分開，維護一般安全。第三衡平法和自然法階段符合善良道德，手段是對義務(wù)的履行。第四，法律的成熟階段。保障平等和安全，他以財產(chǎn)和契約作為基本思想，主要手段是維護個人權(quán)利。第五，法律的社會化階段。從個人利益轉(zhuǎn)向社會利益，以最少的阻礙和消費來盡可能到滿足人們的要求。以上階段之后是世界法階段，一種新的萬民法。

　　七、預(yù)防刑法理論

　　論證犯罪是特定的人與生俱來的屬性，這種典型的社會危險分子，必須對他們采取所謂的預(yù)防手段。他認(rèn)為認(rèn)定犯罪不僅不需要有客觀行為，甚至連主觀條件也可以不考慮，司法機關(guān)就可以借口潛在違法，隨意對各種社會危險分子判處刑罰。

　　第四節(jié)　美國現(xiàn)實主義法學(xué)

　　代表人物有盧維林、弗蘭克、奧利芬特、庫客、穆爾。

　　一、否定法律的穩(wěn)定性　法律在很大程度上曾經(jīng)是現(xiàn)在是將來永遠(yuǎn)是含混地和有變化的。法律之所以說是不確定的，第一人類關(guān)系本身是變化莫測，第二現(xiàn)在的時代是一個以往變化更加激烈和頻繁的時代。人不是為法律而創(chuàng)造的，而法律是由人，并為了人才創(chuàng)造的。

　　二、法律的定義　用法官的判決解說法律。大概的法律，即對一個未來的判決的預(yù)測。

　　三、審判過程　他認(rèn)為法官的判斷不是先從前提開始而達(dá)到結(jié)論的。而是先形成一個模糊的結(jié)論。然后從這個結(jié)論出發(fā)，試圖找到證實這個結(jié)論的前提。如果他找不到適當(dāng)?shù)恼摀?jù)把結(jié)論和他認(rèn)為可接受的并連接起來的話，他就會放棄這個結(jié)論。另想一個結(jié)論。

　　四、法律改革　反對美國初審法院中的陪審制和對抗制。發(fā)揮法官的積極作用，使用專門的陪審員，利用實習(xí)式教學(xué)法使法律教學(xué)與法庭和法律部門現(xiàn)實密切結(jié)合。

　　五、法學(xué)的研究方法　強調(diào)法律事實與價值的區(qū)分，其目的就是要對法律進行客觀地描述。把當(dāng)時在自然科學(xué)生物領(lǐng)域的一些科學(xué)方法引入法學(xué)，這是現(xiàn)實主義法學(xué)的特點。他們首倡判例教學(xué)法。

　　第五節(jié)　斯堪的納維亞現(xiàn)實主義法學(xué)

　　本質(zhì)上屬于社會法學(xué)的一個分支。瑞典烏普薩拉大學(xué)法哲學(xué)教授哈蓋爾奧斯特列姆創(chuàng)始的。厭惡形而上學(xué)的，純理論的思想觀點。把法理學(xué)研究集中在法律與現(xiàn)行社會的關(guān)系上。美國強調(diào)司法行為問題，他們則注重詳盡的討論比較抽象的問題。

　　一、法律的本質(zhì)　他們傾向于把法律看成是事實的組合體。而不是規(guī)范和命令的組合體，也不是純粹理性的組合體。羅斯《向?qū)嵲谥髁x法理學(xué)前進》批判了關(guān)于法的抽象—規(guī)范主義的定義。他們將暴力的使用看成是法律概念的構(gòu)成要素。他們否認(rèn)法律在任何意義上都是有約束力的觀點，認(rèn)為只有對全體人民和執(zhí)法者施加一種心理學(xué)上的影響，才能使法律具有約束力。不愉快的后果容易出現(xiàn)在非法行為所產(chǎn)生的情形中。法律秩序和暴力統(tǒng)治是沒有區(qū)別的。

　　二、對分析法學(xué)的攻擊　對分析法學(xué)所持有的傳統(tǒng)概念特別是權(quán)力和義務(wù)概念的攻擊，尤為尖銳。由哈蓋斯特列姆發(fā)起的，在他看來離開補救方法談權(quán)力是沒有意義，義務(wù)概念重述感情性的東西，既不科學(xué)也不具有邏輯上的意義。倫徳斯徳特認(rèn)為非法、罪過、責(zé)任感等，這些概念只是在人的主觀良心中起作用，而不能有客觀實在意義。

　　三、對正義方法的攻擊　他們對自然法學(xué)強烈反對，主張從法學(xué)領(lǐng)域取消價值判斷。法學(xué)不能去研究法律應(yīng)該是什么，而要研究法律是怎樣的。法律不是以正義為基礎(chǔ)，而是由社會集團的壓力和不可避免的社會需要產(chǎn)生的。正義感并不能指導(dǎo)法律，相反，正義感則是由法律指導(dǎo)的。價值虛無主義觀點。

　　第15章　分析實證主義法學(xué)派的法律思想

　　凱爾森首創(chuàng)純粹法學(xué)，哈特為首的新分析法學(xué)。統(tǒng)稱為分析實證主義法學(xué)。實證主義哲學(xué)，新康德主義奧斯丁分析法學(xué)為理論淵源?；舅枷胧牵瑖?yán)格劃分實際上是這樣的法律和應(yīng)當(dāng)是這樣的法律，強調(diào)對法律概念的邏輯分析和語言分析，強調(diào)對法律概念進行邏輯操作，依靠邏輯推理來確定可適用的法律，以及否認(rèn)法律和道德的必然聯(lián)系。